Понятие и содержание сравнительного правоведения

Так, право бывших колоний Великобритании – США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, островных государств Карибского бассейна – формировалось в основном в русле английских традиций общего права.

Право большей части государств Латинской Америки и сейчас сохраняет тесную связь с испанским правом. А право государств постсоветского пространства – с теми традициями, которые складывались во времена имперской России и Советского Союза.

Факторы внутреннего развития.

Основной инструмент развития права во всех странах, в том числе в странах общего права, – это закон. Поэтому в компаративистских исследованиях особое внимание обращается на существующие ограничения законотворческой деятельности.

Конституции устанавливают границы действия законов, разграничивая функции между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти и закрепляя гарантии демократических прав и свобод. При этом проявляется следующая закономерность: чем подробнее в конституциях регламентируются социально-экономические и политические отношения, тем более узким становится поле регулирования в рамках закона.

Во всех правовых системах существенное место занимают «функциональные» обычаи, которые сложились в определенных сферах деятельности либо профессиях.

На протяжении пяти столетий законодательство вытесняло «функциональные» обычаи из правовой жизни. Но в последние десятилетия, государство не только признают существующие обычаи, но и призывают профессиональные сообщества осуществлять самостоятельное регулирование соответствующих сфер деятельности, принимая собственные акты. Наиболее широко эта тенденция проявилась в банковском и страховом деле, строительстве, в отраслях высокотехнологичных производств.

 

6.Уровень шестой. Международное  право в развитии правового  пространства мира и национальных  правовых систем.

 

Соотношение национального и международного права (монистическая и дуалистическая концепция).

Международное право попадает в фокус сравнительного правоведения в силу ряда сходных черт. Во-первых, по предмету и объектам исследования. Обе эти науки основываются на реально существующей множественности правовых систем. Сравнительное правоведение сравнивает различные правовые системы; международное право; в свою очередь, изучает отношения между такими субъектами, каждый из которых обладает своей национальной правовой системой, и в силу этого для него не может не представлять интерес изучение этих национальных правовых систем.

Сходство в предмете изучения предполагает и сходство в методах, используемых упомянутыми науками.

В современном мире роль международного права стремительно возрастает в силу все возрастающих тенденций взаимовлияния государств, создания с этой целью международных организаций и сообществ. Отсюда неизбежное изменение соотношения внутреннего и международного права. В данном случае мы имеем дело с двумя правовыми системами, соотношение которых протекает противоречиво в аспекте сочетания их норм, преобразования и преодоления коллизий.

Пониманию природы этих двух систем дает учет исторического опыта их соотношения.

Применительно к трактовке соотношения международного и внутринационального права в историческом плане принято выделять два основных направления – монистическое, отдающее предпочтение одной из двух правовых систем, и дуалистическое, в рамках которого были сторонники как равной отдаленности правовых систем друг от друга, так и их взаимодействия при сохранении самостоятельности.

Одним из наиболее активных сторонников монистической концепции был Г.Кельзен. Согласно его воззрениям, «между национальным и международным правом нет абсолютной границы». Различие между ними весьма относительно и заключается прежде всего «в уровне централизации правовой системы или децентрализации»48 Согласно воззрениям Г.Кельзена, международное и национальное право формируют «единую, универсальную правовую систему». Они выступают как две неразрывно связанные между собой составные части этой системы. Согласно Г.Кельзену, нормы международного права имеют глобальный характер, а юридические нормы, из которых возникают национальные правовые системы, являются локальными. В этом случае международное право не признается в качестве автономной, относительно самостоятельной системы, и тем самым практически исключается возможность его сравнительного исследования с национальными системами права.

Другой сторонник монистической концепции – Г. Еллинек. По его мнению, международное право является лишь отраслью права, а не относительно самостоятельной системой права.49

 

Суть другой, дуалистической концепции заключается в полном признании самостоятельного характера как системы международного права, так и системы внутригосударственного права.

Данная доктрина активно развивалась Оппенгеймом, исходившим из того, что «международное право и внутригосударственное право отдельных государств существенно отличаются друг от друга».50

 

Отстаивая «дуалистические» позиции, Оппенгейм писал, что международное право «ни в целом, ни частично не может быть частью внутригосударственного права». Точно так же как внутригосударственное право «не обладает силой изменять или создавать нормы международного права».51 Отсюда следует, что государственные суды не могут считаться связанными международным правом и в случае противоречия они применяют норму внутригосударственного права.

Дуалистическая концепция получила свое дальнейшее развитие и широкое применение в годы после окончания второй мировой войны. Окончательно сложившийся к этому времени двухполюсный мир, противостояние друг другу различных социально-экономических и политических систем в значительной мере сняли с повестки дня вопрос о едином и неделимом миропорядке, «универсальной правовой системе».

В последние десятилетия на фоне нарастающих интеграционных процессов в современном мире отчетливо выявляется тенденция сближения международного и национального права. Этому способствуют следующие явления:

• универсализация экономических, транспортных, информационных связей;
• обострение масштабных экологических проблем;
• массовое перемещение людей и др.

В мировом сообществе формируется новый правопорядок, требующий сближения национально-правовых решений и формирование механизмов выработки согласованных и общих решений.

Однако, как было выше сказано, процесс этот противоречив и вызывает ряд негативных тенденций. В первую очередь речь идет о том, что мировое сообщество стремится обосновать свое право вмешиваться во внутригосударственные аспекты развития и регулировать их. Так Ю.А.Тихомиров отмечают, что «в ООН часто говорят о легитимации «права вмешиваться во имя более высоких интересов мирового сообщества и его ценностей».1 Поводами для вмешательства во внутренние дела государств становится такие ценности как права человека, контроль за производством оружия массового уничтожения, сохранение планетарной среды и т.д. В результате возникают следующие вопросы:

• как совместить суверенные права государств и права международных организаций?
• допустимо ли ограничение прав государств и отказ от признания абсолютного суверенитета?
• как обеспечить учет интересов сторон?
• как оценивать нормы и процедуры международного права, которые служат как раз цели учета интересов различных суверенных государств?

Известно, что утверждение приоритета международного права для национального права сопровождается использованием международных принципов, норм и понятий в национальном праве. Это использование, как утверждает Ю.А.Тихомиров, должно сочетаться с механизмом участия государств в выработке международно-правовых норм и решений, ответсвенности за их выполнение и одновременно с обеспечением суверенитета народов и государств.52

 

В связи с этим сравнительное правоведение ставит задачу поиска граней соприкосновения международной и национальной правовых систем.

Соотношение международного права  и национального права по структуре, по характеру правовых актов, структуре норм, их иерархии.

Во-первых, обе системы как национального, так и международного права внутренне  структурированы, являются многозвенными системами.

Национальное право                       Международное право

содержит:                                           состоит из:

- принципы права;                             - общих принципов (Устав ООН);

- принципы правотворчества;          - право международных органи-

- принципы правоприменения;           заций (конвенции, пакты, дек-

- систему правовых норм и                 ларации, напр. ЮНЕСКО);

   актов.                                                – право сообществ (межгосу-

                                                                дарственных объединений ЕС,      

                                                                СНГ и др.);

                                                              - унифицированные акты и 

                                                                нормы.

В силу схожести по предмету регулирования национального и международного права, международное право все более отчетливо членится на международное публичное и частное (торговое) право. Появляются и новые отрасли: международное экономическое, морское, воздушное, космическое, гуманитарное право. Формируется международное образовательное  и экологическое право.

Соотносить две вышеназванные системы можно и по характеру правовых норм.

Как отмечается в юридической литературе, нормы международного права выражают не властные предписания, а договорное волеизъявление государств, - это координационные, согласительные, рекомендательные, диспозитивные правила.1 В то время как нормы внутринационального права, как известно, в большинстве своем являются властными предписаниями, имеющими как диспозитивный, так и императивный характер.

По структуре правовой нормы также имеются различия. Международно-правовым нормам чаще всего присущ один элемент – диспозиция, реже – гипотеза и диспозиция, поскольку  международные нормы выражают более высокие обобщающие тенденции развития.

Специфична и иерархия норм международного права. Она означает соответствие нового договора императивным нормам международного права, совместимость норм с обязательствами по другим договорам.

Отсылочные нормы международного права нередко являются нормами поручениями нижестоящим государственным органам договаривающихся стран решить в международно-правовом порядке те или иные вопросы – подписать соглашения, провести согласования и т.д.

Вопрос о соотношении норм международного и внутригосударственного права является довольно сложным и решается, в первую очередь, на конституционном уровне. Именно в конституции определяется принцип соотношения этих двух систем. Так в Конституции РФ этому вопросу посвящена ч.4 ст.15. В ней можно выделить следующие положения:

1. устанавливается, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Выделяются три основных источника международного права: принципы, нормы, договоры. Впервые на законодательном уровне используемое понятие правовой системы позволяет считать эти источники ее составной частью;
2. отмечается, что не все международные документы одобряются российским государством, а лишь те, с которыми оно согласно и по которым добровольно берет на себя обязательство. Таким образом подчеркивается такой признак одобрения, как «общепризнанные»;
3. устанавливается принцип приоритета международного договора, правила которого применяются, если в национальном законе установлены другие правила.

По мнению Ю.А.Тихомирова в данной конституционной норме существует «немало пробелов и неясностей». Так, по утверждению автора, «актуален вопрос, кто и в каком порядке определяет наличие юридической коллизии и дает необходимое заключение».1

 

Таким образом, очевидно, что конституционные положения служат своего рода «мостом» между национальным и международным правом. В Российской Федерации важнейшими в этом смысле являются нормы ст.79 Конституции РФ о том, что Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий; в ч.4 ст.15 определяется соотношение норм российского и международного права; в п.5 ст.106 определяется субъект ратификации и денонсации международных договоров.

Способы трансформации международно-правовых норм в национальное право.

Для оказания воздействия на отношения внутри каждого государства нормы международного права должны получить «национальное признание». Включение международно-правовых норм в национальное право означает их трансформацию, которая осуществляется следующими способами:

1. прямая трансформация, когда в соответствии с конституцией или законами государства нормы международного права автоматически приобретают силу действующих на территории этого государства. После публикации в специальном издании положения международного акта приобретают силу, превышающую силу не соответствующих ему внутренних законов.1 При прямой трансформации прекращение  или изменение международного договора или иного акта немедленно влечет соответствующие изменения во внутреннем праве;
2. инкорпорация, когда нормы международного права, в том числе договорные, непосредственно включаются  во внутреннее право. При этом прямая трансформация может предусматриваться не для всех международно-правовых норм, а лишь для определенного их вида. Например, лишь для общепризнанных норм международного права (ФРГ, Португалия, Австрия) или для должным образом заключенных и опубликованных международных договоров (Испания);2
4. опосредованная трансформация означает, что международно-правовые нормы приобретают силу норм внутреннего права лишь в результате издания законодательным органом специального акта.3 Часто такая процедура предусматривается для наиболее важных международных договоров. При опосредованной трансформации прекращение или изменение международного договора является результатом определенной внутренней процедуры.