Історія виникненн арбітражної угоди,її природа, форма і порядок підписання

Під кінець XVIII початку XIX століття міждержавний арбітраж набув темпів найбільш стрімкого розвитку. Згідно з думкою М.Михайловського, відродження арбітражу пов’язане з англо-американським договором про дружбу, торгівлю і мореплавство 1794 року. Арбітраж був досить популярний у цей час у конфліктах між Англією та країнами Південної і Центральної Америки. За 80 років між ними було досягнуто 63 компроміси щодо передачі спору в арбітраж на міждержавному рівні, більшість з яких закінчувалися остаточним арбітражним рішенням. Відомою є також „Алабамська справа” 1872 року, згідно з якою через заохочення та підтримку громадянської війни у США, Англія повинна була сплатити значну компенсацію [8, c.91]. Як наслідок зростання довіри до арбітражу у наступних століттях почали з’являтися постійно діючі суди (палати, трибунали, тощо) третейського судочинства щодо розгляду спорів між державами.

Міжнародний комерційний арбітраж, як частина третейського судового провадження розвивався внаслідок розширення торгівлі, поступового зниження транспортних витрат, змін на ринках та прогресові у науці та техніці. Особливістю було те, що сторони були пов’язані договірними відносинами, у яких містився іноземний елемент. Отже, при порушенні однією із сторін договору, за принципом територіальності, інша сторона могла б звернутися до суду сторони-відповідача. Зрозуміло, що такий порядок не завжди відповідав інтересам сторін. П.Маланчук влучно зазначає, що у XIX ст. арбітраж, який набув ширшого застосування, потребував встановлення чітких правил щодо різних процедур. Відповідно, багато з них були запозичені із принципів національного права Г.Цірат характеризує неможливість національних судів ефективно задовольнити бажання сторін «збоями», що виникають в діяльності цих судів, внаслідок виникнення ситуацій, коли не співпадають місце знаходження сторін спору та місце виконання контракту, місце розгляду спору та місце виконання рішення тощо. Така системна відсталість та неорганізованість тогочасного судочинства, що включав іноземний елемент не могла не спричинити виникнення альтернативних методів врегулювання спорів. [9]

Що ж стосується історіографічного аналізу окремих юрисдикцій, то цікавим прикладом розвитку третейського судочинства є Швеція, історія якої допомагає зрозуміти яким чином розвивалось третейське судочинство загалом. Хронологія нижченаведених подій складена Стокгольмським Арбітражним Інститутом і починається 1359 роком, коли вперше у законодавстві Швеції з’являються положення щодо арбітражу. У 1669 році законодавець розробив положення щодо визнання і виконання рішень третейських судів, а вже у 1887 році було прийнято перший закон, який присвячувався виключно арбітражу. У 1917 році при Стокгольмській Торгово-Промисловій Палаті було створено один із найстаріших – Арбітражний Інститут. У 1929 році Швеція підписує Женевський Протокол 1923 року і Женевську Конвенцію 1927 року. У цьому ж році Швеція прийняла новий арбітражний закон, що заміняв закон 1887 року. 1949 року Стокгольмський Арбітражний Інститут розробив та прийняв новий регламент. У 1972 році Швеція ратифікувала Нью-Йоркську Конвенцію про визнання і виконання рішень іноземних арбітражів розроблену ще 1958 року. Регламент ще двічі змінювався, стаючи більш системно направленим на вирішення міжнародних суперечок.

У 1995 році був прийнятий регламент пришвидшеної процедури розгляду справ, а 1999 рік був знаковим для арбітражу у Швеції, так як у цей рік, по-перше, було прийнято новий закон про арбітраж, який заміняв закон 1929 року; по-друге, арбітражний регламент ще раз зазнав змін; по-третє, створився спеціалізований інститут примирення на базі Стокгольмської ТПП. Схожої схеми розвитку зазнали і деякі інші країни світу. Для того, щоб краще зрозуміти причини виникнення та розвитку третейського судочинства варто взяти до уваги висновки зроблені вченим Д.Роебаком [10].

Він, провівши титанічну працю, що полягала у аналізі більше ніж 1000 наукових праць різних часів та країн, аналізував як причини розвитку арбітражу, так й історичні етапи. В результаті дослідження вчений доводить, що існували як географічні відмінності між країнами, так і політичні, що призвели до різних наслідків. Вчений особливу увагу приділяє римському праву, яке на його думку і спричинило основний вплив.

Існують твердження, що міждержавний арбітраж спочатку домінував порівняно із арбітражем між недержавними суб’єктами. Це твердження піддається певній критиці, адже можна погодитися із думкою В.Буробіна щодо того, що третейське врегулювання спорів існує так довго, як існує комерція. Комерція, відповідно, зародилася значно раніше в порівнянні з тим, коли держави, чи схожі до них формування, почали використовувати арбітраж. З іншого боку зрозуміло, що арбітраж у різні епохи якісно відрізнявся, а також те, що рішення арбітрів у спорах між країнами значно частіше записувалися, ніж у приватних спорах і в результаті дійшли до наших днів у кращих джерелах. У цій ситуації здається доцільним використовувати більш неформальний підхід, тобто сприймати перші схожості щодо сучасного арбітражу, як такі, що відповідають основним принципам арбітражу сьогодні.

Щодо історії арбітражу висловився і відомий французький коментатор права Р.Давид. Він вважав, що арбітраж в минулому переважно сприймався, як інститут миру, мета якого не мала перш за все гарантувати верховенство права, але ймовірніше, підтримувати гармонію між персонами, яким доводилося співіснувати. В деяких випадках, правила і процедури забезпечені правом були занадто жорсткі. Закон був тому готовий надати силу арбітражній угоді, укладеною сторонами щодо передання суперечки арбітрові, однак тільки після того, як ця суперечка виникла.

Арбітрів часто обирали за принципом intuitu personae. Цей принцип означає, що певні правовідносини між сторонами встановлюються з врахуванням того, з якою особою укладається той, чи інший договір. Р.Давид стверджував, що сторони довіряли арбітрам або були готові їх наділити такими повноваженням, так як вони були поміщиками, родичами, спільними друзями або мудрецями, від яких очікували, що вони зможуть знайти задовільне вирішення суперечки.

Що ж стосується розвитку арбітражу в Древній Русі, то найдавнішою згадкою вважається грамота великого князя Дмитрія Донського з князем Сернуховським від 1362 року, а перше законодавче затвердження третейських судів відбулося у 1649 році в Положенні царя Алексея Михайловича, після чого в 1831 році було прийнято Положення про третейські суди. [10]

Основний розвиток сучасного МКА в Україні пов’язаний з його розвитком у СРСР. Україна, як і інші країни колишнього Радянського Союзу не мала власних міжнародних арбітражних трибуналів. В 1930 році постановою ЦИК і СНК СРСР було створено Морську арбітражну комісію, а в 1932 і Зовнішньоторговельну комісію арбітражу, яка в 1987 році була реорганізована у Арбітражний суд при ТПП СРСР, а в 1992 році реорганізованою у Міжнародний комерційний суд при ТПП Російської Федерації. На сьогодні в Україні існують дві постійно діючі установи, а саме МКАС та Морська арбітражна комісія при ТПП України.

Таким чином МКА як альтернативний спосіб вирішення спорів має давню і багату історію, набув широкого визнання серед міжнародних комерсантів і авторитет якого продовжує постійно зростати в результаті активного збільшення обсягів світової торгівлі, постійного зростання кількості й різновидів міжнародних угод, що є наслідком швидкого розвитку зовнішньоекономічних відносин в умовах сучасного транскордонного співробітництва між державами.

1.2 Правова природа  арбітражної угоди

Говорячи про правову природу арбітражної угоди, потрібно відзначити, що у правовій літературі з цього питання не існує єдиної точки зору. На сьогоднішній день у теорії міжнародного комерційного арбітражу розроблено чотири концепції, які стосуються розуміння правової суті арбітражної угоди, а саме: “договірна / консенсуальна”, “процесуальна”, “змішана” і “автономна”.Оскільки арбітражна угода є “парадигмою осмислення змісту міжнародного комерційного арбітражу в цілому” [11, c. 263], потрібно приділити особливу увагу дослідженню кожної із зазначених концепцій.

Договірна (консенсуальна) теорія базується на принципі автономії волі сторін і наголошує на цивільно-правовій та приватноправовій природі інституту арбітражу. До прихильників договірної теорії належать В. Хагер, Ф. Клейн, Ф. Марлен, А. Вейс, П. Браше, котрі розглядають арбітражну угоду як звичайний цивільно-правовий договір, як основу для передання спору на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу. З огляду на те, що в основі арбітражної угоди лежить воля сторін передати спір на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, договірний характер самої угоди зумовлює договірну природу арбітражу. Визнання арбітражної угоди як цивільно-правового договору, який містить елементи матеріального характеру і регулюється матеріальним правом, дозволяє вести мову про можливість існування колізійної проблеми (наприклад, щодо форми арбітражної угоди, підстав її недійсності, правосуб’єктності сторін такої угоди), що створює передумови для застосування іноземного права. Арбітражна угода, на думку Д. Ф. Рамзайцева, породжує для сторін конкретні цивільно-правові зобов’язання, у тому числі зобов’язання підкорятися рішенню, винесеному арбітражем [12, c. 40].

До прибічників процесуальної теорії відносять А. Пілле, А. Дайсі, Ф. Рассела, А. Лене, Г. Корто. Відповідно до положень зазначеної теорії арбітражна угода розглядається як домовленість процесуа-льного характеру, основною ціллю якої є, по-перше, виключення юрисдикції державного суду, а, по-друге, залучення інституту міжнародного комерційного арбітражу. Елемент державності проявляється в тому, що низка питань арбітражного процесу може бути розглянута виключно за участі державних судових органів. Наприклад, питання про визнання арбітражної угоди юридично дійсною, про визнання компетенції арбітражу, про визнання та виконання рішень іноземних арбітражних установ.

При вирішенні цих питань буде застосовуватися право тієї держави, на території якої відбувається арбітражний розгляд чи до суду якої звернулися сторони. На практиці використання lex loci arbitri або lex fori зумовлює неможливість застосування іноземного права, що, у свою чергу, призводить до того, що застосовується виключно відповідне національне право певної держави.

Основоположним моментом процесуальної теорії є положення про необхідність розмежування арбітражної угоди та арбітражного рішення. Зокрема, арбітражна угода потрібна для встановлення компетенції та функцій арбітрів, саме на це, на думку прихильників цієї теорії, направлена воля сторін. Арбітражне рішення приймається арбітрами з абсолютно інших мотивів, ніж ті, із яких виходили сторони при укладенні арбітражної угоди.

Змішана теорія. Представники цієї теорії (Дж. Саіссе-Холл, А. Нуссбаум, Ф. Сурвіль, Ф. Фушар, С. Ганак, Дж. Робер, Дж. Лью, Е. Гайлард, Н. І. Маришева, Л. А. Лунц, В. М. Ануров, С. М. Лебедєв, І. О. Хлєстова, Г. А. Цірат, Ю. Д. Притика) розглядають міжнародний комерційний арбітраж як складне, комбіноване явище, яке бере свій початок у цивільно-правовому договорі і дістає процесуальний ефект на підставі конкретного національного законодавства. Оскільки арбітраж є комплексним матеріально-процесуальним правовим інститутом, який, за висловлюванням С. М. Лебедєва, «містить елементи договірного порядку щодо свого генезису і елементи процесуально-правового порядку щодо свого юрисдикційного характеру» [2, c. 65], то й арбітражна угода – це домовленість, яка містить матеріально-правові та процесуально-правові властивості.

На мою думку, саме цей підхід до розуміння правової природи арбітражної угоди є найбільш доцільним, адже він дозволяє чітко розмежувати сутність як самої угоди, так і природу її наслідків. Арбітражна угода є домовленістю цивільно-правового характеру, яка дозволяє учасникам міжнародних комерційних відносин вивести спори (існуючі чи ті, які тільки виникнуть у майбутньому) за межі юрисдикції державних судів і підпорядкувати їх тому міжнародному арбітражу, якому найбільше довіряють, тим арбітрам, думка яких буде для сторін “останньою інстанцією” (процесуальний елемент).

Автономну теорію правової природи арбітражної угоди обґрунтували В. Штейнер і Ж. Рубелен-Девічі, котрі розглядають арбітраж як оригінальну систему, вільну від договірних та процесуальних елементів, що має “наднаціональний” характер. Арбітражна угода взагалі не є цивільно-правовим договором, бо жоден із цивільно-правових договорів сам по собі не може породжувати процесуальних наслідків. З іншого боку, арбітражна угода не є угодою у сфері процесу, бо арбітраж виходить за рамки державної юрисдикції. Арбітражна угода повинна бути звільнена від будь-яких законодавчих обмежень.

Прикро визнавати той факт, що й на сучасному етапі розвитку науки міжнародного приватного права дослідники досі не дійшли згоди щодо правової природи арбітражної угоди. З огляду на викладене, хочемо звернути особливу увагу на останні дослідження цього питання.

На сьогоднішній день арбітражна угода в національних законодавствах більшості країн розглядається як тип процесуального договору. Однак зв’язок арбітражної угоди з матеріальним правом набагато тісніший, ніж у випадку процесуальних договорів у їх вузькому розумінні, тобто таких, які виникають як домовленість між сторонами конкретного, уже порушеного, провадження з метою врегулювати питання розгляду спору по суті. У випадку арбітражної угоди визнається тісний зв’язок із матеріальним правом якраз через те, що вона виникає ще до початку конкретного провадження, деколи, навіть, одночасно із виникненням самих матеріально-правових договірних відносин.

На думку О. Бєлоглавека, зв’язок арбітражної угоди, у першу чергу, як процесуального договору, із матеріальним правом, необхідно констатувати через те, що консенсус, досягнутий із приводу змісту основного договору, у більшості випадків навряд чи можна відділити від консенсусу, на основі якого виникає та стає перфектною арбітражна угода [13, c. 238, 240]. Наприклад, відповідно до тлумачення Верховного Суду Федеративної республіки Німеччина арбітражна угода за своєю правовою природою – приватноправовий договір про процесуальні відносини. Це не процесуальний договір у власному розумінні, оскільки волевиявлення сторони спрямоване не до суду, а до іншої сторони, і не матеріально-правовий договір, адже обґрунтовує компетенцію в процесі та стосується судового розгляду. Аналогічно тлумачаться арбітражні угоди в Австрії. Швейцарське право опосередковано тлумачить арбітражну угоду як процесуальний договір, який укладається з метою вирішення існуючих спорів чи спорів, які виникнуть у майбутньому, діє в процесуальній сфері, а невиконання якої також санкціонується, у першу чергу, процесуальним правом.