Проблемы правового регулирования времени отдыха

- время ежегодного  оплачиваемого отпуска, нерабочие  праздничные дни, выходные дни  и другие предоставляемые работнику  дни отдыха;

- время нахождения  на военных сборах;

- время участия  в работе избирательных комиссий;

- время явок  по вызову в органы дознания, предварительного следствия, в  суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика,  понятого;

- время участия  в судебных заседаниях в качестве  присяжного заседателя;

- время учебных отпусков;

- время обучения, повышения квалификации и переквалификации  работников с отрывом от производства  и с сохранением места работы (должности);

- время нахождения  работника в медицинском учреждении  на обследовании, если он по  роду деятельности обязан его проходить;

- дни освобождения  от работы доноров для сдачи  крови и предоставляемые затем  дни отдыха;

- время, на  которое приостановлены работы  органами государственного надзора  и контроля за соблюдением  трудового законодательства и  иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника и так далее⁷⁸.

3) время вынужденного прогула  при незаконном увольнении или  отстранении от работы и последующем  восстановлении на прежней работе;

4) период отстранения от работы  работника, не прошедшего обязательный  медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;

5) время предоставляемых по просьбе  работника отпусков без сохранения  заработной платы, не превышающее  14 календарных дней в течение рабочего года.

Перечень периодов, подлежащих включению  в стаж работы, дающий право на отпуск, не является исчерпывающим. Работодатель обязан включить периоды, названные  в первом, втором и третьем пункте, в этот стаж, но вправе за счет собственных средств и расширить перечень таких периодов⁷⁹.

В ст. 121 ТК РФ также перечислены периоды, которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск:

1) время отсутствия работника  на работе без уважительных  причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 Трудового Кодекса;

2) время отпусков по уходу  за ребенком до достижения  им установленного законом возраста;

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с  вредными и (или) опасными условиями  труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Перечень периодов, не подлежащих включению в стаж работы, дающий право на отпуск, является исчерпывающим. Однако работодатель может за счет собственных средств обеспечить включение перечисленных периодов в этот стаж. Например, в него могут быть включены отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет⁸⁰.

В ч. 2 ст. 122 ТК РФ перечислены категории работников, которым работодатель обязан предоставить отпуск до истечения шести месяцев работы в организации. К их числу отнесены: 1) женщины перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; 2) работники в возрасте до восемнадцати лет; 3) работник, усыновивший ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев.

В федеральных законах могут  быть названы и другие категории  работников, которым работодатель обязан предоставить отпуск до истечения шести месяцев непрерывной работы в организации⁸¹.

Особые правила  исчисления стажа работы установлены  для определения права на ежегодный  дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. В стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК РФ).

За второй и  последующие годы работы отпуск предоставляется в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя (ч. 4 ст. 122 ТК РФ).

График отпусков должен составляться на каждый календарный  год работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и утверждаться им не позднее чем за две недели до наступления календарного года (ч. 1 ст. 123 ТК РФ). При этом учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации осуществляется в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.

Отпуска могут  предоставляться в любое время  в течение года, но без нарушения  нормальной работы организации. При  составлении графика учитываются  пожелания работников и особенности  производственного процесса. Если работника не устраивает время отпуска, установленное в графике, он может просить работодателя и соответствующий выборный орган первичной профсоюзной организации изменить его. С согласия работника время ухода его в отпуск может быть изменено и по инициативе работодателя⁸².

При составлении  графика учитывается также право отдельных категорий работников в случаях, предусмотренных законами, на предоставление им ежегодного оплачиваемого отпуска по их желанию в удобное для них время года. Число лиц, имеющих такое право, в настоящее время довольно значительно. К ним, в частности, относятся:

- работники  в возрасте до 18 лет (ст. 267 ТК РФ);

- ветераны Великой  Отечественной войны, ветераны  боевых действий на территории  других государств, в том числе  и инвалиды (ст. 14 - 19 Федерального закона от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах») ⁸³;

- Герои Советского  Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (п. 3 ст. 8 Закона РФ от 15.01.1993 N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы")⁸⁴ и другие лица.

Утвержденный  график отпусков обязателен как для  работодателя, так и для работника (ст. 123 ТК РФ). Он доводится до сведения всех работников. Работодатель обязан уведомить каждого работника о времени начала его отпуска не позднее чем за две недели (п. 3 ст. 123 ТК РФ).

Установленные законодательством  процедуры продления и перенесения отпусков распространяются как на основные, так и на дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска.

В соответствии с п. 1 ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен в случаях:

1) временной нетрудоспособности;

2) исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, влекущих освобождение работника от работы;

3) в других случаях, предусмотренных  законами, локальными нормативными  правовыми актами организации. 

В соответствии со ст. 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не входят и не оплачиваются. Поэтому отпуск увеличивается и на количество нерабочих праздничных дней, приходящихся на период его предоставления.

В п. 2 ст. 124 ТК РФ говорится о том, что ежегодный оплачиваемый отпуск по соглашению между работником и работодателем переносится на другой срок, если работнику своевременно не была произведена оплата отпуска либо работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее, чем за две недели.

В соответствии с ч. 2 ст. 125 ТК РФ отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с отзывом часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в текущем рабочем году или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. В ч. 3 ст. 125 ТК РФ запрещен отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

В соответствии с ч. 1 ст. 126 ТК РФ отрезок отпуска, превышающий 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменен денежной компенсацией. Следовательно, выплата денежной компенсации возможна и работникам, которые состоят в трудовых отношениях. В законодательстве определен размер денежной компенсации за неиспользованные дни отпуска, он исчисляется исходя из среднего заработка работника.

В ч. 1 ст. 127 ТК РФ предусмотрена выплата денежной компенсации за все неиспользованные отпуска работнику при его увольнении. Основанием для выплаты данной компенсации является прекращение трудового договора.

В ч. 2 ст. 126 ТК РФ перечислены работники, которым запрещена выплата денежной компенсации и за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней. К числу этих работников относятся беременные женщины, несовершеннолетние работники, а также лица, занятые на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Когда работник берет трудовой отпуск, необходимо оформить приказ на отпуск. Бланк приказа на отпуск утвержден постановлением  Государственного комитета Российской Федерации по статистике.

Приказ на отпуск должен быть составлен  заранее. Ознакомить работника под  роспись с датой начала отпуска  необходимо не менее чем за две  недели (ч. 3 ст. 123 ТК РФ). А за три дня до начала отпуска работнику нужно выдать отпускные. Так гласит часть 9 статьи 136 Трудового кодекса.

3.3. Отпуска без сохранения заработной  платы

В разделе V «Время отдыха» ТК РФ оговаривается  возможность предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы. Скорее всего, это означает, что российский законодатель рассматривает предоставление данных отпусков как появление для работников дополнительной возможности отдыха. Такая позиция законодателя вызывает сомнение, и в научной литературе по этому вопросу имеется противоположное мнение⁸⁵.

Так, в соответствии со ст. 128 ТК РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы.

Стоит отметить, что на эти отпуска  не распространяются правила о ежегодных  основных и дополнительных отпусках. Предоставляются они независимо от других отпусков⁸⁶.

В части 2 ст. 128 ТК РФ законодатель закрепил ряд случаев, когда работодатель по письменному заявлению работника обязан предоставлять дополнительные отпуска без сохранения   заработной платы. К ним относятся:

- участникам Великой Отечественной  войны - до 35 календарных дней  в году;

- работающим пенсионерам по  старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;

- родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие  ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей  военной службы, либо вследствие  заболевания, связанного с прохождением  военной службы, - до 14 календарных дней в году;

- работающим инвалидам - до 60 календарных  дней в году;

- работникам в  случаях   рождения  ребенка,  регистрации  брака, смерти близких родственников  - до пяти календарных дней;

- в других случаях, предусмотренных Трудовым  Кодексом, иными Федеральными законами либо коллективным договором.

Продолжительность данного вида отпуска  определяется по соглашению между работником и работодателем (п. 1 ст.128 ТК РФ).

Существует острая проблема, возникающая  при предоставлении отпусков без сохранения заработной платы - это возможный экономический ущерб производству работодателя. В действительности бывают случаи, когда работодатель не может обеспечить работников работой в случае простоя⁸⁷.

Однако отпуск без сохранения заработной платы должен предоставляться в интересах работника, то есть для удовлетворения возникших у него потребностей. Поэтому семейные и иные уважительные обстоятельства, являющиеся основанием для предоставления отпуска без сохранения заработной платы, должны возникнуть у работника, а не у работодателя⁸⁸. В разъяснении Минтруда РФ от 27 июня 1996 года указано, что вынужденные отпуска без сохранения заработной платы по инициативе работодателя законодательством не предусмотрены. К сожалению, зачастую работодатели в связи с отсутствием объема работ издают приказ о направлении работников в отпуск без сохранения заработной платы. После издания такого приказа работники, как правило, на основании этого приказа подают работодателю письменные заявления об оформлении отпуска без сохранения заработной платы. В рассматриваемой ситуации отпуск предоставляется не в интересах работника, он обусловлен отсутствием работы. Обязанность по обеспечению работника работой в соответствии с заключенным трудовым договором лежит на работодателе, который путем направления работников в отпуск без сохранения заработной платы снимает ее с себя и перекладывает бремя неблагоприятных последствий на работников. Хотя в подобной ситуации возникает простой не по вине работника, который должен быть оплачен в соответствии с трудовым законодательством исходя из среднего заработка работника. Получение от работника заявления не освобождает работодателя от обязанности выполнить перед ним свои обязательства, в частности по оплате времени простоя. В соответствии со ст. 9 ТК РФ работодатель не вправе заключать с работником соглашения, умаляющие права работников, гарантированные в законодательстве.

Неиспользованные отпуска на следующий  рабочий год не переносятся. Предоставление отпуска без сохранения заработной платы перечисленным работникам до окончания рабочего года является обязанностью работодателя, оно не зависит от усмотрения работодателя. В связи с чем при отказе работодателя предоставить отпуск без сохранения заработной платы до окончания рабочего года перечисленные работники могут реализовать данное право самостоятельно, предупредив работодателя о времени использования отпуска в письменной форме не позднее чем за две недели. Данное правило не распространяется на краткосрочные отпуска продолжительностью до пяти дней, предоставляемые в связи с наступлением предусмотренных в законе событий. Наступление указанных событий влечет возникновение у работника права на отпуск без сохранения заработной платы с корреспондирующей ему обязанностью работодателя по предоставлению данного отпуска. Невыполнение работодателем своей обязанности позволяет работнику самостоятельно реализовать право на неоплачиваемый отпуск при наступлении перечисленных в законе событий. Действия работника по самостоятельному использованию отпуска не могут влечь для него неблагоприятных последствий⁸⁹.