Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

организации (ст. 40.2). Такое же правило содержится в ТК (ч. 2 ст. 180). Кроме

того, ТК установлено, что работодатель, с письменного  согласия работника, имеет

право расторгнуть с ним трудовой договор без предупреждения об увольнении за

два месяца с  одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере

двухмесячного среднего заработка (ч. 3 ст. 180). Это правило  ни в коей мере не

ущемляет интересы работника, так как оно предусматривает согласие работника для

его реализации.1 Однако на практике,

зачастую работодатель не соблюдает указанную выше процедуру. Как например, не

была соблюдена процедура предупреждения о предстоящем увольнении в связи с

сокращением штата  работников (Приложение ).

Как и в ранее  действовавшем трудовом законодательстве, ТК установил

сокращенные сроки  предупреждения об увольнении временных  и сезонных

работников (ч. 2 ст. 292 и ч. 2 ст. 296 ТК РФ). При рассмотрении споров

работников, с  которыми были заключены срочные  трудовые договоры на срок до

двух месяцев  либо на время выполнения сезонных работ, необходимо учитывать

особенности регулирования  отношений по этим договорам, установленные главами

45 - 46 ТК. В частности,  на работодателя возложена обязанность  предупредить о

предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации  в письменной форме

под расписку: работников, заключивших трудовой договор на срок до двух

месяцев, - не менее  чем за три календарных дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ), а

работников, занятых  на сезонных работах, - не менее чем  за семь календарных

дней (ч. 2 ст. 296 ТК РФ).

При увольнении работников в связи с сокращением  численности или штата

учитывается преимущественное право на оставление на работе, предусмотренное

ст. 179 ТК РФ и  коллективным договором.

Работодатель  не позднее, чем за два месяца обязан довести до сведения местного

органа службы занятости данные о предстоящем  высвобождении каждого конкретного

работника с  указанием его профессии, специальности, квалификации и размера

заработной  платы. При принятии решения о  сокращении численности или штата

работников  организации и возможном расторжении  трудовых договоров с работниками

в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме

сообщить об этом профсоюзному органу данной организации  не позднее двух месяцев

до начала проведения соответствующих мероприятий. В  случае, если решение о

сокращении  численности или штата работников организации может привести к

массовому увольнению работников - не позднее трех месяцев  до начала проведения

соответствующих мероприятий (ст. 82 ТК РФ).1

Приведем пример из судебной практики, касающийся оценки законности действий

работодателя  при составлении предупреждения работнику о предстоящем

увольнении (соблюдения и исчисления сроков, порядка направления  извещения и

пр.). В судебном заседании по иску С. о восстановлении на работе, уволенного

с должности  кладовщика, суд установил, что предупреждение o предстоящем

увольнении  было направлено работнику по почте  во время нахождения его в

отпуске. Ответчик в подтверждение своих доводов  о надлежащем извещении о

предстоящем увольнении представил расписку о получении заказного письма,

составленную  от имени членов семьи истца. Полностью  признавая доводы

ответчика в  этой части несостоятельными, суд  обратил внимание также на

необходимость соблюдения требований закона о времени  отдыха.

Согласно ТК РФ время отдыха (отпуска) - это время, имеющее целевое назначение, в

течение которого работник свободен от исполнения всех трудовых обязанностей, в

том числе от обязанностей выполнять какие-либо распоряжения работодателя.

Практикой и  раньше подчеркивалось, что во время отпуска работник вправе

отдыхать, а  не заниматься поисками работы. Последняя  задача должна решаться им

в период действия срока предупреждения, который по своей сути является мерой,

призванной  минимизировать последствия утраты работы. Поскольку потеря работы

при увольнении по сокращению штата или численности  не является следствием

виновного поведения  работника, законодатель должен учитывать  его волю при

выборе способов восстановления положения. В этой связи  вполне справедливо

установление альтернативной возможности использования двухмесячного срока

предупреждения  при соответствующем волеизъявлении работника (ч. 3 ст. 180 ТК).

Вместе с  тем было бы справедливым признать за работником в зависимости от его

усмотрения  и право требовать не включения отпуска в период срока предупреждения

об увольнении, поскольку в противном случае может быть нарушено его право  на

отдых.1 Представляется, что это должно

быть четко  прописано в ТК и применительно к процедурам увольнения работника по

сокращению  штатов и численности предотвратит соблазны работодателя

злоупотребить своими правами.

Прямого запрета  на предупреждение о предстоящем  увольнении в период отпуска

работника в  законе нет, и работодатель может пытаться воспользоваться этим

пробелом в  ущерб интересам работника. Примеров тому немало. Так, истец Г. о

предстоящем увольнении также был предупрежден в период отпуска. Однако для

работника это  было вынужденной мерой - без ознакомления со списком вакансий

ему не выдавали отпускные. В целях защиты прав работника  представляется

необходимым, чтобы  именно от его инициативы зависел  факт не только сокращения

срока предупреждения, но и его течения. Ведь во время  действия этого срока

ситуация по вакансиям может измениться, и работник получит возможность

претендовать  на новые должности. С другой стороны, в период нахождения в

отпуске работника, который предупрежден о предстоящем  увольнении, предприятие

ограничивает  для себя права по приему других работников, поскольку

соответствующие должности должны быть предложены увольняемому работнику, а

достаточных оснований  для отзыва его из отпуска (по этим причинам) не будет.

Руководствуясь  вышеизложенным, на наш взгляд, необходимо внести поправку в

трудовой кодекс для устранения данного пробела в законодательстве.

2. Обязанность  провести предварительную аттестацию.

К моменту вступления в силу нового ТК РФ аттестация как  форма проверки и оценки

уровня квалификации кадров применялась в некоторых  областях профессиональной

деятельности (прежде всего в сфере государственной  и муниципальной службы) и в

отношении отдельных  категорий работников (главным образом, по отношению к

специалистам - служащим). Порядок проведения аттестации в указанных случаях

определяется в централизованном порядке. Вместе с тем не исключалась

возможность введения института аттестации работников в  отдельных организациях.

1

В любом случае порядок проведения аттестации предполагает соблюдение

следующих правил: а) наличие нормативной основы (положения об аттестации);

б) осуществление  процедуры проведения аттестационной комиссией, создаваемой в

порядке, устанавливаемом  соответствующим положением; в) всеобщий характер

аттестации (аттестации подлежат не отдельные, а все (за исключениями,

определяемыми в нормативном порядке) работники  определенной категории); г)

период в  проведении аттестации (работники подвергаются аттестации не

спорадически, а регулярно, как правило, по истечении определенного срока

после проведения предыдущей аттестации, установленного в нормативном

порядке).

Заключение  аттестационной комиссии о том, что  работник по уровню своей

фактической квалификации не соответствует занимаемом должности или

выполняемой работе, порождает у работодателя право  расторгнуть трудовой

договор с данным работником.

ТК РФ устанавливает, что прекращение трудового договора по мотивам отсутствия у

работника надлежащего  уровня квалификации допускается при  условии, если

недостаточность квалификации подтверждена результатами аттестации. Таким

образом, в силу ТК РФ увольнение любого работника  в связи с несоответствием

занимаемой  должности или выполняемой работе вследствие недостаточной

квалификации (подп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ) возможно только при условии

предварительного  проведения аттестации и наличия  соответствующею заключения

аттестационной  комиссии. Данная норма ТК РФ фактически предписывает каждому

работодателю  осуществить меры, направленные на формирование

организационно-правовых условий, необходимых для проведения аттестации всего

персонала занятых  у него наемных работников, ибо  в противном случае он лишает

себя возможности  расторгать трудовые договоры с работниками  по указанному

основанию.1

Следует иметь  в виду, что законодательство об ответственности за

административные  правонарушения предусматривает в  числе прочих такой вид

административного наказания, как дисквалификация. Следовательно, в данном

случае факт отсутствия у работника надлежащей квалификации установлен в

административном  порядке и удостоверен соответствующим  решением

государственного  органа, правомочного налагать административные наказания.

При таких условиях проведение работодателем аттестации данного работника

становится, строго говоря, излишним, и смысл заседания  аттестационной

комиссии заключается  исключительно в том, чтобы удостоверить наличие

вынесенного в  отношении данного работника  административного наказания.

3. Обязанность предложить перевод на другую работу.

В соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК РФ увольнение вследствие сокращения численности

или штата, а  равным образом в силу несоответствия работника занимаемой

должности или  выполняемой работе (п. 2 и 3 ст. 81 ТК РФ) допускается лишь в

случае, если невозможно перевести работника с его  согласия на другую работу.

Такое же правило  действует и при прекращении  трудового договора с ректором,

проректором, деканом  факультета, руководителем филиала (института),

государственного  или муниципального образовательного учреждения высшего

профессионального образования в связи с достижением  возраста шестидесяти пяти

лет (ч. 4 ст. 332 ТК РФ).1

Следовательно, увольнение по указанным основаниям допускается, если

работодатель  не имел возможности предоставить работнику  другую работу

(вакантную должность)  в той же организации, либо  работник отказался от

предложенной  работы (должности). Под другой работой  в указанном случае

понимается  вакантная должность (работа), которую  работник способен исполнять

в силу своей  квалификации и состояния здоровья.

В связи с  этим возникает вопрос: сколько раз  работодатель должен предлагать

высвобождаемому работнику другую работу в той  же организации в связи с

предстоящим увольнением? На этот счет имеются различные точки  зрения:

-         один раз, одновременно с вручением  уведомления о предстоящем

увольнении;

-         два раза: один раз, одновременно  с вручением уведомления о

предстоящем увольнении, второй – в день увольнения;

-         Три раза: один раз, одновременно  с вручением уведомления о

предстоящем увольнении; во время формирования выборным профсоюзным  органом

мотивированного мнения по вопросу о возможном  расторжении трудового договора

с работником в  связи сокращением численности  или штата и в день увольнения

работника;

-         В течение всего срока предупреждения  по мере возникновения вакантных

должностей.1

Нам более близко второе мнение о двухразовом предупреждении. Такое

предупреждение, на наш взгляд, в полной мере обеспечивает работнику гарантии,

предоставляемые трудовым законодательством.

Следует отметить, что обязанность предложить перевод  на другую работу

возлагается законом  на работодателя при расторжении  трудового договора не

только по его  инициативе, но и в некоторых других случаях. Так, указанная

обязанность возникает  при прекращении трудового договора по обстоятельствам,

не зависящим  от воли сторон (ч. 2 ст. 83 ТК РФ), а также вследствие нарушения

установленных федеральным законом обязательных правил при заключении

трудового договора (ч. 2 ст. 84 ТК РФ).

4. Учет мотивированного  мнения выборного профсоюзного  органа.

При принятии решения  о возможном расторжении трудового договора в связи с

сокращением численности  или штата работников (п. 2), несоответствием

занимаемой  должности или выполняемой работе вследствие недостаточной

квалификации (подп. «б» п. 3) и неоднократным неисполнением  работником без

уважительных  причин трудовых обязанностей (п. 5 ст. 81 ТК РФ) с работником,

являющимся  членом профсоюза, работодатель направляет в соответствующий

выборный профсоюзный  орган данной организации проект приказа, а также копии

документов, являющихся основанием для принятия указанного решения (ст. 373

ТК РФ).

Выборный профсоюзный  орган в течение семи рабочих  дней со дня получения

проекта приказа  и копий документов рассматривает  этот вопрос и направляет

работодателю  свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не

представленное  в семидневный срок, а равно  немотивированное мнение