Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношение

ГОУ ВПО

«Санкт-Петербургский  государственный политехнический  университет»

Юридический факультет

Кафедра теории и истории государства и права

 

 

 

 

КУРСОВАЯ РАБОТА

 

Дисциплина: Теория государства и права

Тема: «Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношение»

 

 

 

 

 

            

_______

 

 

 

 

Санкт-Петербург

2011 

Оглавление

Введение……………………………………………………………………3

1. Понятие  и сущность аналогии права………......................................5

1.1. Понятие  аналогии права…………………………………………….5

1.2. Причины  возникновения аналогии права………………………..7

2. Понятие и сущность аналогии закона……………………………..12

2.1. Понятие аналогии закона………………………………………….12

2.2. Проблемы  аналогии закона……………………………………….14

3. Соотношение  аналогии права и аналогии  закона……………......21

Заключение……………………………………………………………….32

Библиографический список……………………………………………34

 

Введение

Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных  отечественных юристов следующим  образом: "В случае, когда в  обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о "микрореволюциях", происходящих в повседневной юридической практике¹".

Итак, российское правовое поле обладает качеством пробельности. Под пробелом в теории права понимается полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для практического разрешения дел, когда такое разрешение вытекает из смысла законодательства или всего права в целом. В связи с этим возникает потребность в существовании определенных правовых механизмов, посредством которых и в случаях выявленного пробела сложившаяся ситуация могла бы быть преодолена.

Основными такими механизмами в российском праве  являются аналогия закона и аналогия права 

Отношение к  аналогии среди ученых неоднозначно. Близкий по своей сути англосаксонской  системе права (зачастую аналогия сравнивается с прецедентом) институт аналогии рассматривается некоторыми "романо-германцами" с определенной долей скептицизма, с осторожностью, как потенциальное нарушение хрупкого равновесия судебной и законодательной властей. Тем не менее применение норм или принципов права при невозможности урегулирования ситуации с помощью исходной нормы права достаточно распространено на практике.

Цель настоящей  работы – рассмотрение понятия и  соотношения аналогии закона и аналогии права.

Для достижения поставленной цели в работе решается ряд задач:

- определяется понятие и сущность аналогии права;

- выделяется понятие и сущность аналогии закона;

- раскрывается соотношение аналогии права и аналогии закона.

 

 

1. Понятие и  сущность аналогии права

1.1. Понятие аналогии  права

Аналогия в  праве рассматривается как один из способов толкования норм права. Под  толкованием норм права принято  понимать определенный мыслительный процесс, направленный на установление смысла (содержания) норм права; или результат указанного мыслительного процесса, выраженный в совокупности суждений².

Применение налогового законодательства по аналогии уже изучалось некоторыми исследователями³. Приводя свои рассуждения об указанном способе толкования, автор пытается ответить на вопрос о его допустимости, а также о наличии ограничений в использовании аналогии в налоговом праве.

Применение права по аналогии основывается на идее, что многие регулируемые нормами права общественные отношения  имеют однородный, сходный между  собой характер. Аналогия является одним из приемов толкования, позволяющим восполнить пробелы в праве.

Каково место  аналогии среди остальных приемов  толкования? Ответ на этот вопрос можно  найти в работе Е.В. Васьковского, посвященной толкованию гражданских  законов⁴. Он указывает⁵, что толкование можно условно разбить на словесное, когда неясен или алогичен буквальный (словесный) смысл написанного, реальное толкование, когда выявляется действительный, внутренний смысл нормы, и логическое, когда "из наличных норм можно извлекать новые нормы, явно законодателем не установленные, но implicite содержащиеся в его прямых велениях и потому обязательные для граждан"⁶.

Указанные приемы толкования должны применяться последовательно  один за другим, если предыдущий прием  не возымел своего действия. Таким образом, логическое толкование применяется в случае, если мы приходим к неэффективности применения первого и второго способов толкования. Очевидно, что в таком случае речь идет о пробеле, который должен преодолеваться через дополнение существующих норм⁷.

В этом случае "цель логического развития норм состоит  в том, чтобы получить новые нормы, то есть суждения столь же достоверные, как и послужившие им основанием нормы"⁸. "Сущность логического вывода состоит в том, что представления или понятия одного суждения соединяются с представлениями или понятиями другого, с которыми раньше не состояли в связи. Иначе говоря, вывод есть перенесение одного из элементов данного суждения в другое суждение"⁹.

В качестве одного из способов "переноса элементов суждений" Е.В. Васьковский указывает, помимо прочего, на заключение на основе полного (реального) тождества¹⁰, на основании логического или относительного тождества (сходства)¹¹ и, наконец, на заключение по аналогии¹².

Таким образом, аналогия является тем приемом толкования, который используется в последнюю очередь, если остальные приемы не внесли ясности в содержание изучаемой нормы. Есть и еще одно ограничение. Применение данного приема толкования не всегда допустимо. М.Н. Марченко указывает на существование в науке точки зрения, что применение права по аналогии возможно лишь в тех отраслях, где это не запрещено¹³. Прямой запрет на это предусмотрен в позитивном праве лишь в уголовном законодательстве (ст. 3 УК РФ). Гражданское законодательство, наоборот, исходит из возможности прямого допущения аналогии в своей отрасли (ст. 6 ГК РФ).

 

1.2. Причины  возникновения аналогии права

В научной, учебной  литературе сложилось устойчивое представление  о том, что к отношениям, не урегулированным  конкретной нормой, в том числе и сходной, должны применяться общие начала и смысл законодательства. Такое правоприменение получило название "аналогия права". Аналогия права имеет легальное закрепление и в материальном, и процессуальном законодательстве. Так, в ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

В ч. 3 ст. 11 ГПК РФ с учетом особенностей регулируемых отношений установлено: "В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). О возможности использования аналогии права говорится в других отраслевых кодексах.

При этом аналогию права принято относить к исключительным средствам юридического воздействия. Считается, что с ее помощью не устраняются, а лишь оперативно преодолеваются пробелы в праве. Поэтому она может быть применена только тогда, когда не удается обнаружить сходную юридическую норму. Несмотря на то что случаев, когда не удается обнаружить конкретную сходную норму, предостаточно, правоприменительная практика не изобилует примерами использования аналогии права. И вот здесь возникает, на первый взгляд, парадоксальный вопрос: "А обоснованно ли вообще говорить в подобных ситуациях об аналогии права?". Разберем данную проблему подробнее.

Согласно логическому  словарю-справочнику, "аналогия - подобие, сходство предметов в каких-либо свойствах, признаках или отклонениях..."¹⁴.

Когда раскрывается аналогия закона, то, бесспорно, мы имеем  дело с привлечением норм (данной или смежной отрасли права), регулирующих сходные отношения. Однако о каком сходстве и с чем может идти речь, например, в отношении общеправового принципа правового равенства, ибо он по своей сути уникален и неповторим. Большинство основополагающих начал (принципов права) имеют универсальное, всеобщее значение, а поэтому прежде всего закрепляются в международно-правовых документах, Конституции РФ и распространяют свое действие на отношения любых отраслей права. Отсюда неважно, к гражданским, трудовым или иным правоотношениям применяется принцип правового равенства, от этого его содержание не меняется. Следовательно, вряд ли корректно использование термина "аналогия" применительно к общим началам права.

Неясно, какое  сходство и с чем можно найти, руководствуясь смыслом законодательства. Смысл -это содержание, значение чего-нибудь¹⁵. Определение смысла права при отсутствии норм требует не поиска сходных явлений, а перехода на более высокий концептуальный уровень (общих положений) познания его сущности. Предметом анализа должны стать разнообразные нормативно-регулятивные средства или нормативные обобщения: принципы, цели, задачи права, правовые понятия, фикции, презумпции и т.д., в которых выражен тот или иной фрагмент сущности и содержания права. Иными словами, познание смысла права представляет собой сложный мыслительный процесс, идущий от отдельного элемента внутренней формы права к их совокупности и далее к формированию обобщенного вывода, позволяющего раскрыть смысл права. Этот процесс никакого отношения к аналогии права не имеет.

Вводит в  заблуждение и положение о  том, что наличие аналогии в нашем  праве доказывает, что правомерно и подлежит защите, и то, что не предусмотрено законом, но находится  в сфере правового регулирования.  Ясно,  что  под  фразой  "не  предусмотрено законом"  необходимо  понимать "не

предусмотрено юридической нормой".

Взгляд, сводящий нормативное регулирование (пусть  даже как правило) к регулированию  посредством норм, вызывает возражение. Объективности ради следует заметить, что оспариваемое мнение имеет давнюю историю, широко распространено среди ученых и работников судов и правоохранительных органов. Так считается, что для судьи и для правоприменительной практики в целом право предстает прежде всего как система норм.

Но право  как нормативная регуляция не сводится к нормам или к их системе. Юридическая норма есть одно из ее проявлений, один из носителей важнейшего свойства права. Поэтому когда речь заходит о непосредственной нормативной регуляции, то с ней, еще раз подчеркнем, должен ассоциироваться весь комплекс нормативных регулятивных средств (принципов, целей, задач, дефиниций, норм и т.п.), выступающих внутренней формой выражения права как общей меры свободы и справедливости. Только при этом условии возможно системное, концептуальное восприятие права в качестве нормативного регулятора поведения.

Ориентация  же на одни нормы, то есть на явления, наиболее подвергающиеся корректировкам, изменениям со стороны правотворческих субъектов, неизбежно приведет к неверному  восприятию закрепленных в праве идей, ценностей, положений, дозволений и запретов, а значит, в итоге к неправильному, ошибочному решению. В итоге ограничиваются, ущемляются права и свободы людей, им наносится материальный и моральный вред. Это наносит удар по престижу закона, укрепляет позиции правового нигилизма. Вот показательный пример из судебной практики, описанный в "Российской газете".

"Светлана  Анисимова и Николай Хижняков  никогда не были расписаны  и уже давно не живут вместе. Их дочери Насте шесть лет.  В этом году она пойдет в школу. Поначалу дочь жила с отцом, но два года назад Светлана отсудила ребенка у гражданского мужа. Теперь мать и растит наследницу, и выплачивает алименты экс-супругу на якобы содержание ребенка.

Как ни парадоксально, все по закону.

Нет, нормы, конечно, не обязывают содержать бывших сожителей. Но алименты мужу продолжали капать автоматически. После развода родители несколько лет "тягали" девочку из дома в дом, попеременно "крали" ее друг у друга. Однако в итоге девочка три года прожила у незадачливого папаши "на дополнительном обеспечении". Николаю было, видимо, невмоготу в одиночку поднимать ее: в то время как Светлана работала по три смены, муж подал на алименты. Суд иск удовлетворил: в течение девяти месяцев Анисимова выплачивала деньги на содержание ребенка.

По мнению Светланы, девочка отцу, похоже, не очень-то и  была нужна. Дома он появлялся нечасто, по ее словам, за дочерью не следил. Несколько раз Светлана разыскивала  Настю с милицией. Однако эмоции к делу не пришьешь, и от алиментов  они не избавляют.

Однажды на Настю  набросилась собака. Как результат - восемь швов и очередное решение  суда, по которому девочку оставили с матерью. Мысли о том, что  постановление суда не освобождает  ее от алиментов, Светлана просто не допускала. А через год пришло сообщение о накопившемся долге в пятьдесят тысяч рублей - сумме, которую Светлане при зарплате в 5 тысяч даже страшно представить. Попытки решить вопрос полюбовно успехом не увенчались: Николай, несмотря на то что дочь больше года живет с матерью, не отказался от алиментов. Мол, положено - плати. Закон был на его стороне: вернув дочь, Светлана не выдвинула к суду требования освободить ее от алиментов. Момент был упущен. Начался новый процесс.