Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношение

При восполнении  пробелов с помощью аналогии права  принципы оказывают непосредственно  регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для восполнения пробела.

Конституционный Суд РФ при обосновании своих решений очень широко использует понятие "общие (общеправовые) принципы права". К их числу Конституционный Суд РФ относит такие принципы, как справедливость и соразмерность. Причем эти принципы применяются вне зависимости от того, закреплены ли они прямо в конкретных нормах права или нет. А самое главное - при их применении Конституционный Суд РФ исходит из того, что эти общие (общеправовые) принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права. Подобный подход действует и в отношении юридических лиц.

Применение  аналогии права и аналогии закона представляет собой сложный, логически  выстроенный юридический процесс, состоящий из определенных этапов, тесным образом связанных с процессом применения права. Но этапы применения аналогии права отличаются и по содержанию, и по количеству от аналогии закона. Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях:

1) анализ фактических  обстоятельств дела;

2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;

3) установление  наличия пробела в законе;

4) анализ правовых  институтов на предмет сходных,  т.е. правоприменитель переходит  к этапу отыскания схожей нормы,  регулирующей аналогичные отношения;

5) при отсутствии  схожей нормы установление пробела в праве;

6) анализ общественных  отношений, не урегулированных  правом, и выяснение вопроса, попадают  ли данные отношения под сферу  правового регулирования;

7) установление  отраслевой принадлежности данных  общественных отношений;

8) разрешение  спора, принятие решения и издание  правоприменительного акта, его  закрепляющего. Принятие решения  происходит, исходя из общих начал  и общего смысла всего законодательства, посредством применения общепризнанных  принципов и норм международного права, положений Конституции РФ, имеющей прямое действие, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли права.

Исходя из предложенной процедуры применения аналогии права, становится очевидным, что преодоление  пробела в случае использования  аналогии права - сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.

Применение  аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Применение аналогии права требует творческого подхода к законодательству, которое рассматривается не как абсолютно верный источник.

Закон - это основание  и повод для абстрактных суждений.

Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении  некоторых качеств, свойственных одним  явлениям, на другие, сходные с первыми  в остальных существенных признаках.

При применении аналогии права нет сходства между  урегулированными и неурегулированными отношениями. Отсутствует информация, которую возможно перенести с  одного отношения на другое⁴⁹, а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще.

Тем не менее  термин "аналогия права" прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела.

Мы разделяем  мнение Э.Ш. Кемулария, который полагает, что "аналогия закона является первым элементарным видом аналогии"⁵⁰. Аналогия права - это более сложное явление, как бы "вторая высшая ступенька в применении аналогии"⁵¹. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т.е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.

О необходимости  преодоления пробелов с помощью  аналогии права говорили дореволюционные  ученые⁵². Так, например, по мнению Г.Ф. Шершеневича, "аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса"⁵³.

Несложно заметить, что при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает "новую норму". В данном случае термин "новая норма" достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприментеля, т.е. не станет прецедентом.

Самыми сложными для исследования являются случаи, когда при разрешении конкретного  дела правоприменитель сталкивается с  устаревшим либо несправедливым законом, либо когда обнаруживается отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Каждый субъект, в том числе и правоприменитель, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой его вывод относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно базироваться не только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу.

Полагаем, что  при применении аналогии закона правоприменитель испытывает определенные трудности, но они несоразмерны с трудностями, возникающими при применении аналогии права. При необходимости применять аналогию права правоприменитель использует свой субъективный потенциал - личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создают условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории⁵⁴.

Таким образом, при применении аналогии права в  отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности  правоприменителя.

Другой аспект проблемы заключается в различии субъекта применения аналогии закона и аналогии права.

Действующее законодательство закрепляет право любого субъекта правоприменения  рассматривать дела применяя аналогию закона и аналогию права. При этом только Гражданский процессуальный кодекс РФ определяет в качестве субъекта применения аналогии права суд. На практике с пробелами в праве чаще всего встречаются суды. Несколько реже - правоохранительные органы; налоговые органы; прокуратура. Но субъектами применения права также являются и органы государственного управления, иные органы.

А.К. Безина утверждает, что если принять предложение  о допустимости преодоления пробелов всеми правоприменительными органами, то придется признать, что сфера, в  которой они могут преодолеваться, практически не ограничена, а это  не может способствовать укреплению законности⁵⁵. Вряд ли можно согласиться с данным обоснованием ограничения круга субъектов применения аналогии права. Законность в ходе деятельности по преодолению пробелов достигается посредством предъявления ряда требований к правоприменителю, которые закрепляются в действующем законодательстве.

Исходя из анализа  действующего законодательства, следует  констатировать, что любой субъект  правоприменительной деятельности, применяющий нормы права, правомочен использовать аналогию права и аналогию закона в ходе своей текущей деятельности. Естественно, если законодатель не связывает решение того или иного вопроса, являющегося пробелом, с конкретными субъектами, как это закреплено в Гражданском процессуальном кодексе РФ.

Полагаем, что  небезосновательно утверждение А.К. Безиной о том, что деятельность по преодолению пробелов в законодательстве не может быть доверена всем правоприменителям⁵⁶. Теоретически ни один правоприменительный орган, будь то суд, налоговый орган, прокуратура или иной орган, не может уклониться от решения какого-либо дела под предлогом того, что для данного случая не существует соответствующей нормы в действующем законодательстве.

Тем не менее  только суд является тем органом  правоприменения, который обязан при  любой ситуации непосредственно осуществлять защиту субъективных прав. Только суду принадлежит окончательное решение по делу.

В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что  вопрос соотношения аналогии права  и аналогии закона не является чисто  теоретической проблемой. Правильное понимание этого вопроса способствует принятию законного и обоснованного решения по делу. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве. Четко понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так как в основе его выводов будут лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы. Подобная ситуация предъявляет к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму.

Заключение

Действующее законодательство закрепляет право любого субъекта правоприменения  рассматривать дела применяя аналогию закона и аналогию права. При этом только Гражданский процессуальный кодекс РФ определяет в качестве субъекта применения аналогии права суд. На практике с пробелами в праве чаще всего встречаются суды. Несколько реже - правоохранительные органы; налоговые органы; прокуратура. Но субъектами применения права также являются и органы государственного управления, иные органы.

Исходя из анализа  действующего законодательства, следует  констатировать, что любой субъект  правоприменительной деятельности, применяющий нормы права, правомочен использовать аналогию права и аналогию закона в ходе своей текущей деятельности. Естественно, если законодатель не связывает решение того или иного вопроса, являющегося пробелом, с конкретными субъектами, как это закреплено в Гражданском процессуальном кодексе РФ.

Вопрос соотношения  аналогии права и аналогии закона не является чисто теоретической проблемой. Правильное понимание этого вопроса способствует принятию законного и обоснованного решения по делу. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве. Четко понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так как в основе его выводов будут лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы. Подобная ситуация предъявляет к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму.

Аналогия не является аномальной формой (стадией) реализации права, а представляет собой  вполне естественный юридический инструмент права, обеспечивающий его функционирование как динамической и самонастраивающейся системы. Поэтому недопустимо разделять полномочия несудебных органов на применение права и полномочия на использование аналогии в целях преодоления пробелов в праве. Более того, сфера деятельности несудебных правоприменительных органов несравнимо обширнее по сравнению с судебными, вследствие чего необходимость и целесообразность использования института аналогии в деятельности несудебных органов не менее значительна, чем в судебной практике. Суды не должны подменять иные правоприменительные органы в каждом случае обнаружения пробела, а должны лишь проверять в случае возникновения спора законность и обоснованность их правоприменительных актов.

Представляется, что только наделение всех правоприменительных  органов правомочием использовать аналогию закона и аналогию права в своей деятельности сделает возможным полноценное выполнение правом своих задач и функций, а также обеспечит защиту и реализацию физическими и юридическими лицами своих прав.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Теория права. М.: Бек, 1995. 320с.
2. Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. 183с.
3. Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. N 6. 18с.
4. Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. 199с.
5. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов (практическое пособие). М., 1997. 158с.
6. Вопленко Н.Н. Правонарушение и юридическая ответственность. Волгоград, 2005. 136с.
7. Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. 48с.
8. Денисов Г.И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. М., 2005. N 8. 91с.
9. Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006. 159с.
10. Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. 320с.
11. Иоффе О.С. Советское гражданское право // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 2. СПб, 2004. 234с.
12. Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. 128с.
13. Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980. 74с.
14. Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983. 161с.
15. Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М., 2005. 492с.
16. Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. N 10. 38с.
17. Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1885. 192с.
18. Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 2000. 286с.
19. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. 416с.
20. Определение Конституционного Суда РФ от 16 марта 2006 г. N 76-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации".// СПС Гарант
21. Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. 233с.
22. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 марта 2001 г. по делу N А56-20669/00. // СПС "КонсультантПлюс".
23. Рожкова М. Юридические факты в гражданском праве. М., 2006. 80с.
24. Суворов Н.С. Лекции по энциклопедии права. М., 1907. 130с.
25. Теории государства и права / Под. ред. А.С. Пиголкина. М., 2003. 544с.
26. Тихомиров Ю.А. Действие закона. М., 1992. 163с.
27. Умов А.И. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970. 264с.
28. Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. 192с.
29. Филиппенко М.М. Аналогия как средство познания. М., 1975. 56с.
30. Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. 211с.
31. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая. М., 1912. 839с.
32. Этика судьи: Пособие для судей / Под ред. Н.В. Радутной. М., 2002. 125с.