Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношение

В конце прошлого года суд освободил Светлану от дальнейшей уплаты алиментов и списал часть долга. Осталось двадцать тысяч. Однако закон тут бессилен"¹⁶.

Особенно впечатляет такой вывод из статьи: "Как  ни парадоксально, все по закону". Что же является законным основанием столь абсурдного решения? С точки  зрения суда, то, что Светлана не выдвинула требования освободить ее от алиментов. Действительно, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ "суд принимает решение по заявленным истцом требованиям". Строгое следование содержанию ч. 3 ст. 196 ГПК РФ лишает суд возможности самостоятельно, по собственной инициативе выйти за пределы заявленных истцом требований. Исключения из этого правила могут иметь место в случаях, предусмотренных федеральным законом. Разбираемый юридический казус к таким случаям не относится. С формальной юридической стороны получается, что суд решил верно, поскольку отменить прежнее решение суда о взыскании с нее алиментов Светлана не потребовала, а с новым заявлением, теперь уже о взыскании алиментов с отца ребенка, в суд не обратилась. Но можно решение суда оценить иначе: "Формально правильно, по существу издевательство". Следовательно, решить формально юридически еще не значит поступить по праву, а значит, справедливо.

Думается,  выход  из  юридического "тупика"  как  раз  поможет найти  обращение  к смыслу законодательства, в котором отражена современная (естественно-позитивная) конституционная модель правопонимания. Концентрированно она воплощена в конституционных положениях: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью" (ст. 2). Права и свободы "... определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18). Данные положения имеют всеобщее, универсальное значение, с опорой на них должны начинаться и заканчиваться все правоприменительные действия, затрагивающие права и свободы человека.

Определение порядка  и формы предоставления содержания несовершеннолетним детям (алиментных обязательств) - лишь один из комплекса  вопросов охраны и защиты прав ребенка  в Российской Федерации. Концепция охраны и защиты прав ребенка закреплена в различных нормативно-правовых документах: Конвенции о правах ребенка, Конституции РФ, Федеральном законе "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации", Семейном кодексе РФ и т.д. В их статьях закреплены принципы, цели, задачи правовой политики в области детства. Без уяснения их смысла правильное применение отдельных норм права невозможно, что и подтверждает разбираемое решение суда.

Да, ч. 3 ст. 196 ГПК  РФ запрещает суду по собственной инициативе изменить предмет и размер заявленных требований. Но у суда есть и другая обязанность - разъяснить родителю, которому передается ребенок, что теперь ему переходит осуществление субъективного права ребенка на получение содержания. Отказ от получения алиментов на несовершеннолетних детей законом не допускается. Именно данная обязанность и не была исполнена судом. В результате неквалифицированных, ошибочных действий судьи добросовестный родитель (мать ребенка) стала должником по отношению к недобросовестному родителю (отцу ребенка). К сожалению, примеров, когда формальное следование закону приводит к юридическим ошибкам, в отечественной практике предостаточно.

Итак, установление смысла законодательства нецелесообразно  связывать с аналогией права. Исходить из смысла законодательства нужно всегда, как в ситуациях, урегулированных конкретными нормами (включая и сходными), так и не урегулированных ими. Реализация норм права без опоры на принципы, цели, задачи права ведет к искажению смысла законодательства, нарушает требования добросовестности, разумности и справедливости при решении юридических дел. Следовательно, есть основания для исключения из законодательства положения об аналогии права.

2. Понятие и сущность аналогии закона

2.1. Понятие  аналогии закона

Как известно, пробелы  в правовом регулировании общественных отношений неизбежны. В этой связи  перед правоприменителем зачастую возникает достаточно сложная проблема - каким образом разрешить спорную  ситуацию в отсутствие правовой нормы? Одним из действенных способов преодоления правовых пробелов выступает применение законодательства по аналогии.

Традиционно в юридической  литературе аналогия закона определяется через применение в ситуации пробела  в праве к конкретному случаю норм, которые подлежат применению к сходным случаям. Вместе с тем правовая природа аналогии закона не всеми авторами понималась одинаково.

Так, видный дореволюционный  юрист В.М. Хвостов указывал: "При  аналогии юрист идет дальше воли законодателя: он убеждается, что существуют отношения, о которых законодатель не думал при создании норм права, но которые лишь несущественно отличаются от отношений, для которых создана юридическая норма. Принимая во внимание, что для одинаковых отношений должно существовать и одинаковое право, иначе исчезнет всякая справедливость, юрист создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев"¹⁷.

Другой ученый дореволюционного периода - Н.С. Суворов - писал: "При  аналогии "..." выходят из того положения, что законодатель вовсе не имел в виду данного правоотношения, и применяют к этому правоотношению закон, выходя за пределы не буквы, а воли законодателя. Это переступление за пределы воли законодателя вызывается, однако, тем соображением, что если бы и самому законодателю в свое время представился повод высказаться по данному предмету, то и он высказался бы не иначе, а именно так, как разрешен этот вопрос аналогией"¹⁸.

Как видно из приведенных  высказываний, дореволюционные юристы при анализе вопросов применения законодательства по аналогии вели речь о некоем "выходе" за пределы воли законодателя, "переступлении" через нее, и даже о создании новых правовых предписаний.

Отечественные же специалисты  советского и современного периодов, рассматривая данный вопрос, смещали акценты.

Так, О.С. Иоффе под аналогией  закона понимал "распространение  на случаи, имеющие юридическое значение, но прямо не урегулированные в  законе, тех правовых норм, которые  предусматривают сходные случаи"¹⁹.

Н.Н. Вопленко также указывает, что "применение права на основе аналогии закона характеризуется решением юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы, путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения"²⁰.

Как видно, современные ученые совершенно правильно исходят из того, что применение закона по аналогии не является нормотворчеством, поскольку  предполагает реализацию уже существующих норм, но к казусам, на которые эти  нормы не рассчитаны. Создания новых норм, новых правил поведения в подобных ситуациях не наблюдается, равно как не наблюдается и "выхода" за пределы воли законодателя, ибо именно эта воля, выраженная в конкретных правовых предписаниях, реализуется к конкретному казусу.

Данный вывод подтверждается и правовой позицией Конституционного Суда РФ, который указал, что закрепление права суда, рассматривающего конкретное дело, на применение закона по аналогии "вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия"²¹. "При применении такого рода аналогии, - продолжил Конституционный Суд РФ, - суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона"²².

2.2. Проблемы аналогии закона

При применении законодательства по аналогии у практических работников возникает немало проблем.

Первой подобной проблемой  является определение возможности  или невозможности применения по аналогии норм, устанавливающих ответственность участников гражданских правоотношений.

Юридическая ответственность, разновидностью которой является ответственность  гражданско-правовая, имеет фактическое  и нормативное основания. Фактическим  основанием выступает совершение правонарушения, а нормативным - наличие закрепленных в соответствующей норме права санкций за данное правонарушение²³.

Таким образом, юридическая  ответственность, представляя собой  сложное правовое явление, устанавливается  и реализуется не произвольно, а  с привязкой к конкретным юридическим фактам, предусмотренным нормами права (правонарушениям), и к конкретным правовым последствиям, предусмотренным такими нормами. Иными словами, противоправность правонарушения - ключевой формальный признак, отсутствие которого не позволяет квалифицировать содеянное как нарушение и применить ту или иную санкцию. Правонарушением является именно это, конкретное деяние, предусмотренное соответствующим нормативно-правовым актом: "аналогичных" правонарушений быть не должно, равно как и не должно быть "аналогичной ответственности". Справедливо в этой связи, отмечено в науке, что применение аналогии закона в так называемых охранительных отраслях недопустимо²⁴. В этой связи логичным, например, выглядит запрет на применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 Уголовного кодекса РФ).

Вместе с тем возникает  резонный вопрос: чем отличается функция  охранительных норм гражданского права  в механизме гражданско-правового  регулирования от функции иных охранительных  норм? Необходимо признать, что ничем. Охранительные нормы во всех отраслях отечественного права выполняют одинаковую функцию - обеспечение соблюдения регулятивных норм.

Думается, что применение охранительных гражданско-правовых норм также должно основываться исключительно на законе и санкционируемых законом правовых актах (например, на договорах). Иными словами, и гражданско-правовые деликты должны быть конкретными, предусмотренными соответствующим правовым актом. Трудно не согласиться с О.А. Красавчиковым, достаточно категорично указывавшим, что "объем и форма гражданско-правовой ответственности устанавливаются законом"²⁵.

Аналогичным образом следует  подходить к вопросам ограничения  гражданских прав, которое может  осуществляться только законом с  конструированием оснований и пределов таких ограничений.

Например, для гражданского права свойственно требование свободы  договора (ст. 421 ГК), выражающееся в том, что граждане и юридические лица самостоятельно вправе определять, вступать или не вступать в договорные отношения, с кем вступать и на каких условиях и т.д.

Вместе с тем законодательством  предусмотрены и исключения из данного  общего правоположения, например, в  отношении так называемых публичных  договоров. В силу п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). При этом отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426 ГК РФ).

В развитие приведенных  законодательных предписаний в нормативных правовых актах уровня федерального закона и в подзаконных нормативных правовых актах конкретизируются случаи публичного характера договоров. Например, публичным является договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (п. 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1999 года N 167²⁶), договор на оказание услуг по передаче электрической энергии (п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861²⁷) и т.д.

Иными словами, отнесение договора к категории  публичных и обязательных для  заключения хозяйствующим субъектом  должно быть прямо предусмотрено  в нормативных правовых актах. При  таких обстоятельствах признание в порядке аналогии закона любых других договоров публичными будет означать произвольное ограничение в правах (возложение дополнительной обязанности) того хозяйствующего субъекта, деятельность которого не подпадает под специальный нормативный режим.

В этой связи  представляется, что в порядке  аналогии закона недопустимо применение гражданско-правовых норм либо норм иных отраслей права, устанавливающих ответственность  или ограничивающих права субъектов  имущественных и связанных с  ними личных неимущественных отношений.

Данное правило  должно быть отражено в соответствующих  статьях ГК РФ, ГПК РФ и АПК РФ. Положительным примером может выступить подход законодателя ряда государств-участников СНГ: ст. 6 Гражданского кодекса Республики Армения, ст. 11 Гражданского кодекса Республики Азербайджан, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Беларусь, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Молдова, ст. 6 Гражданского кодекса Республики Таджикистан, ст. 6 Гражданского кодекса Республики Туркменистан содержат недвусмысленные положения, запрещающие применение по аналогии норм, устанавливающих ответственность или ограничивающих гражданские права.