Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношение

Следующей проблемой, на которую представляется необходимым обратить внимание, выступает проблема применения по аналогии так называемых норм-фикций.

Правовая фикция представляет собой такой прием  юридической техники, при котором  законодательно несуществующим фактам придается юридическое значение, а существующие факты игнорируются²⁸. По образному выражению К.К. Панько, правовая фикция "передергивает", "подтасовывает", подменяет действительность"²⁹. "Именно в этом, - продолжает свою мысль автор, - и проявляется ее исключительность: она заставляет принимать за существующее несуществующее и наоборот"³⁰.

Значение норм-фикций в  механизме правового регулирования  достаточно велико. По образному выражению  В.Б. Исакова, юридическую фикцию необходимо рассматривать как прием "совершенствования структуры фактических составов, так как она позволяет упростить структуру фактического состава, способствует экономии в правовом регулировании общественных отношений"³¹.

Современное гражданское  законодательство России довольно часто  использует такой прием, как юридическая фикция.

Например, ст. 157 ГК РФ регламентирует вопросы совершения сделок под условием. При этом в п. 3 данной статьи зафиксированы следующие правила: "Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим". Как видно из текста приведенной нормы, юридическое значение придается вовсе не тому обстоятельству, которое имело место в действительности: хотя конкретное условие (фактическое обстоятельство) и не имело места, закон полагает, что таковое наступило, и наоборот.

Аналогичным образом п. 2 ст. 435 ГК РФ устанавливает, что если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной. И в данном случае факт получения оферты (предложения заключить договор) игнорируется, если ему сопутствует другой факт - одновременный с моментом получения оферты ее отзыв. В данном случае за несуществующее принимается реальный факт объективной действительности. Аналогичным образом в ст. 439 ГК РФ регламентируется и отзыв акцепта (согласия на заключение договора).

К числу норм-фикций можно  отнести и положения п. 2 ст. 458 ГК РФ об определении момента передачи вещи покупателю. Так, вещь считается переданной покупателю, если она вручена организации-перевозчику. Иными словами, факт передачи предмета договора купли-продажи не стороне этого договора приравнивается к передаче вещи покупателю (стороне по договору).

Подобных примеров в законодательстве можно привести множество.

В связи с изложенным возникает  вопрос о том, можно ли применять  нормы-фикции по аналогии? В юридической  науке данный вопрос почти никогда  не был предметом специальных  исследований, а в тех работах, где делались те или иные выводы, имеющие отношение к анализируемой проблеме, он затрагивался вскользь.

Так, по мнению Н.А. Дмитрика, анализирующего проблемы заключения договоров  посредством обмена информацией  в сети Internet, в случаях, когда при заключении договора одна из сторон совершает умышленные действия, направленные на утрату информации (оферты или акцепта), необходимо по аналогии применять норму, закрепленную в п. 3 ст. 157 ГК РФ, и констатировать факт заключенности договора³². По-видимому, приведенный вывод сделан под влиянием суждения, высказанного еще в 50-е годы XX в.: "Если предложивший договор умышленно помешал получению ответа, содержащего принятие предложения, то нужно применить по аналогии норму, установленную для условных сделок: если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой выгодно ненаступление условия, то условие считается наступившим"³³.

С одной стороны, применение по аналогии норм-фикций выглядит логичным: в силу указания закона (ст. 6 ГК РФ) при неурегулированности отношений применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения. При этом никаких изъятий закон из данного правила не делает, в силу чего можно предположить, что применяться может и норма-фикция.

Видный дореволюционный  цивилист Н.О. Нерсесов писал: "Вообще фикция ведет к ложному и неправильному  представлению понятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительности. Фикция предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения тождественными"³⁴. С данным суждением перекликается позиция С.А. Муромцева, который писал: "Фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений; она приравнивает одно отношение к другому"³⁵.

Как видно, дореволюционные  цивилисты сущность приема юридической  фикции рассматривали через призму общественных отношений.

Однако адекватное решение обозначенной проблемы, думается, кроется в постулатах, выработанных не в общем учении о правовых отношениях, а в учении о юридических фактах. Как известно, таковыми являются жизненные обстоятельства, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия³⁶. Иными словами, юридическими фактами являются те жизненные обстоятельства, которые 1) имели место в реальной действительности и 2) признаются значимыми в силу прямого указания закона. Если юридическое значение придается несуществующему обстоятельству или существующее обстоятельство игнорируется, то это возможно только в силу прямого указания закона. В противном случае к юридическим фактам, влияющим на динамику правоотношения, будут приравниваться любые обстоятельства, даже отдаленно не упоминаемые в законе. Иными словами, правовая фикция приравнивает не правовые отношения (и, как следствие, распространяющиеся на них нормы), а она приравнивает юридические факты, являющиеся основанием возникновения, изменения или прекращения таких отношений. Но содержание таких правоотношений нормами-фикциями не затрагивается.

Если вернуться к примеру, который приводят И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц, а также Н.А. Дмитрик, очевидно, что ими с весьма сомнительной обоснованностью придается юридическое значение несуществующему обстоятельству. Так, договор считается заключенным, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Иными словами, для заключения договора необходимо согласованное волеизъявление сторон. И если одна сторона препятствует получению контрагентом уже направленной оферты или препятствует доставлению ей акцепта в установленный срок, такие действия скорее напоминают отзыв оферты, отказ от намерения заключить договор, чем согласованное волеизъявление. Тем более что по договору стороны получают не только права, но и обязанности, а также предусматривают меры ответственности, которые неприменимы по аналогии.

Резюмируя изложенное, полагаем необходимым сформулировать следующий вывод: применение по аналогии гражданско-правовых норм-фикций недопустимо.

3. Соотношение  аналогии права и аналогии закона

Даже самое  совершенное законодательство не в  состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют  правового регулирования. Правоприменительные  органы при осуществлении своих  полномочий встречаются с ситуациями, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела. Как справедливо отмечает В.М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных отношений³⁷.

В юридической  литературе дается оценка ситуации, в  которой правоприменитель должен разрешить  дело при наличии пробела в праве. Ряд авторов говорят о "восполнении пробела в праве", другие же употребляют понятие "преодоление пробелов".

В русском языке  слово "восполнить" означает "добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить"³⁸. Следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов³⁹. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие - ликвидации пробела.

В юридической  науке и правоприменительной  практике большинство ученых выделяют два основных приема преодоления  пробела: аналогию закона и аналогию права⁴⁰.

Вопрос о применении аналогии закона и аналогии права для юристов теоретиков и практиков всегда являлся актуальным⁴¹. Достаточную разработанность получили основания применения аналогии закона и аналогии права, деление аналогии на аналогию права и аналогию закона. Полагаем, что недостаточное внимание уделяется вопросам о назначении и допустимости аналогии, а также проблеме соотношения аналогии права и аналогии закона. Авторы, занимающиеся исследованием аналогии, большое внимание уделяют аналогии закона, при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы "вскользь"⁴². Некоторые авторы рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом большая часть примеров и теоретических размышлений связана с аналогией закона⁴³. Полагаем, что оснований для подобного отождествления нет. Следует отметить, что и теоретики, и практики обходят стороной аналогию права, несмотря на то что действующее законодательство РФ закрепляет возможность использования как аналогии закона, так и аналогии права.

В советской  юриспруденции и юридической  практике аналогия права применялась  довольно широко, особенно в первые годы, когда отсутствовали законодательные  акты. "Первые декреты узаконили  роль революционного правосознания  как источника заполнения "правового вакуума". Равным образом это относилось к возможности руководствоваться общими началами законодательства, аналогией закона. В сфере уголовного права это привело к произволу и репрессиям, к реальной беззащитности граждан перед широким усмотрением суда, трибуналов, "троек" и т.д."⁴⁴. Может, именно эти страницы истории заставляют искать причины и обоснования сложности применения аналогии права.

Пробелы чаще всего  обнаруживаются в процессе реализации права. Перед правоприменительным  органом даже в такой ситуации стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Восполнение пробела через обращение к законодателю может затянуть процесс разрешения дела или вообще не привести к определенному результату. В такой ситуации правоприменитель вправе самостоятельно преодолеть пробел. Преодоление пробела обеспечивает решение дела в соответствии с волей законодателя на основе аналогии закона или аналогии права.

Полагаем, что  проблема применения аналогии права  во многом связана с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.

Прежде всего  в отличие от аналогии закона при  использовании аналогии права отсутствуют  нормы права, регулирующие сходные  отношения и имеющие привычную  для юристов формулу: "если... то... иначе...". Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.

Впервые деление  аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист  Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.

В отечественном  правоведении термин "аналогия закона" определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения⁴⁵. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму⁴⁶.

При преодолении  пробела с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что сходство урегулированных и не урегулированных  правом отношений должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.

На практике применение аналогии закона имеет достаточную  распространенность. Например, Верховный  Суд РФ и Высший Арбитражный Суд  РФ Постановлением Пленумов от 1 июля 1996 г. N 6/8 разъяснили, что, если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по ликвидации (п. 3 ст. 61 ГК РФ), однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона)⁴⁷. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, по одному из дел установив, что один из учредителей юридического лица отсутствует по своему юридическому адресу, а второй находится на Багамских островах, учитывая указания Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, возложил обязанности по ликвидации на третье лицо, имеющее лицензию арбитражного управляющего⁴⁸.