Источник права как базовая категория юриспруденции

СОДЕРЖАНИЕ

 

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………3

1. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА В ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА И В ЮРИДИЧЕСКИХ ОТРАСЛЕВЫХ НАУКАХ

1. Понятие источников права……………………………………………6
2. Классификация источников права…………………………………...12
3. Виды источников права

2. источник права как базовая категория юриспруденции

2.1. Проблемы  определения источников права…………………………15

2.2. Эволюция взглядов на сущность и назначение источников права.31

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………...39

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ…………………………..42

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВВЕДЕНИЕ

Вплоть до настоящего времени в юридической науке  отсутствует единое определение  источника права, не выработаны критерии отнесения того или иного правового  текста к системе источников права (прежде всего это касается актов  судебного и ведомственного нормотворчества), нет ясности по вопросу применения в юридическом процессе правовых актов, принятых иностранными государствами, и международно-правовых актов. Эти обстоятельства обусловили новое обращение ученых к проблеме истоков и источников права. Несмотря на то, что источникам права уже посвящено немало монографий, научных статей, диссертационных исследований, эта тема не теряет своей актуальности, а в условиях современной России даже приобретает особую остроту.

Целью данной курсовой работы является определение понятия и юридической сущности источников права, их особенностей и классификации.

В ходе написания  данной курсовой работы были поставлены следующие задачи:

- попытка переосмысления традиционных представлений о сущности, содержании, критериях классификации и систематизации источников права;

- предположение новых подходов к рассмотрению проблемных аспектов правогенеза и юридической техники правотворчества и законотворчества;

- рассмотрение концептуальных, нормативно-правовых и технико-юридических оснований разработки, принятия и внедрения в правовую систему России традиционных и нетрадиционных источников права.

Изложение материала данной курсовой работы способствует изучению теоретической основы источников права и их практических аспектов.

В первой части  дано понятия источников права, которые  выделены в теории государства и  права и в юридических науках. Также приведена классификация  источников права.

Во второй части  данной курсовой работы рассмотрена эволюция взглядов на сущность и назначение источников права, а также выделены проблемы их определения.

В связи с тем, что теория государства и права призвана объяснять и оценивать отраслевые и специальные юридические исследования, общетеоретический анализ источников права предполагает рассмотрение проблем понимания, классификации и иерархизации источников права в рамках отдельных отраслей права. В настоящем издании анализ источников отраслей права произведен на материалах международного, уголовного и гражданского процессуального права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА В ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА И В ЮРИДИЧЕСКИХ ОТРАСЛЕВЫХ НАУКАХ

1. Понятие источников права

В теории государства  и права до сих пор нет единого  понимания источника права, а  также существует проблема соотношения понятий "источник права" и "форма права". Известный советский юрист С.Ф. Кечекьян писал, что понятие "источник права" "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нет не только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права".

 Считается,  что термин "источник права"  первым в научный оборот ввел  римский историк Тит Ливий,  который назвал Законы XII таблиц  источником всего публичного  и частного права. По мнению  В.М. Баранова, слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Русский юрист Г.Ф. Шершеневич, подчеркивая неоднозначность термина "источник права", писал, что "под  этим именем" понимаются также: силы, творящие право (волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть и т.п.); материалы, положенные в основу того или иного законодательства (римское право как источник для Германского гражданского кодекса, труды ученого Потье - для Французского кодекса Наполеона, Литовский статут - для Уложения Алексея Михайловича и т.п.); исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права (Corpus iuris civilis, Русская Правда и т.п.); средства познания права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона¹.

Современный ученый Р.А. Ромашов  пишет, что в теории государства  и права источники права рассматриваются  в трех смысловых значениях.

1. В качестве источников  права выступают общественные отношения, требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствующих правовых институтов. Такие источники называются материальными. К материальным источникам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и т.д.

2. Под источниками права  понимаются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность  социально-правового регулирования  и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Такие источники называются идеальными. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т.п.

3. Источниками права являются  сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного порядка, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государственных гарантий и санкций. Такие источники называются формально-юридическими источниками права или формами права²

Иногда источники этого  типа называют формальными источниками права или вторичными источниками права. Отметим, что именно в последнем смысле источники права понимаются как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках. При этом, как правило, подчеркивается, что источник права - это внешняя форма его выражения. Так, в теории государства и права источник права в этом смысле определяется как внешнее юридическое выражение норм, институтов, подотраслей и отраслей права, как форма юридического закрепления и внешнего выражения правового предписания, как действующие в государстве официальные документы, устанавливающие или санкционирующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения и т.п. В науке земельного права, например, источником земельного права признается внешняя форма выражения земельно-правовых норм, т.е. что использует правоприменитель при разрешении конкретных дел.

Некоторые авторы считают  источники права составными частями  формы права. Так, по мнению А.Б. Венгерова, под формой права понимается объективированное  закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных  органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. В.М. Баранов свои рассуждения начинает с того, что форма сама по себе - это одна из центральных категорий философии³. Парной для категории "форма" выступает категория "содержание". Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. Форма же есть способ существования, выражения и преобразования содержания. К праву категория "форма" применяется в двух основных значениях: правовой формы и формы права. Правовая форма - это вся правовая реальность. Форма права - это форма именно права как отдельного, самобытного явления и соотносится она только с содержанием права; ее назначение - упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера. Выделяются внутренняя и внешняя форма права.

Внутренняя форма права - это его структура и связи, а внешняя форма права это  как раз то, что обычно называют источником права. Наконец, М.Н. Марченко и другие авторы считают, что понятия "форма права" и "источник права" могут как совпадать, так и не совпадать. Они совпадают, когда речь идет о вторичных, формально-юридических или просто формальных источниках права, что уже само по себе подчеркивает идентичность формы и источника права. Когда же речь идет о первичных источниках права (материальных, социальных и иных факторах, оказывающих влияние на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества и предопределяющих их), отождествления источников права с формами права не может быть.

Ряд ученых, особенно представители отраслевых наук, выступают  против различного смыслового толкования понятия "источник права". Так, М.В. Баглай и Б.Н. Габричидзе - авторы одного из учебников по конституционному праву - пишут: "Когда об источниках права говорят как о форме правовых актов, то обычно используют термин "источник права в юридическом смысле"⁴. Таким путем это понятие отграничивается от понятия "источник права в материальном смысле", под которым понимаются материальные источники формирования права, т.е. условия жизни людей и общества. Эта категория была введена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть "неидеалистическую" природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет". Представитель науки уголовного процесса Л.В. Яковлева считает, что источники права не могут рассматриваться в материальном, формальном и идеальном смыслах. Источники права должны представлять собой единое понятие, соответствующее сущности права. В связи с этим подразделение единого понятия "источник права" на понятия в различных смыслах не имеет под собой достаточных научных оснований⁵.

Таким образом, то, что обычно называют источниками  права, можно одновременно назвать  формами права. Источники права  как в теории государства и  права, так и в отраслевых юридических  науках чаще всего понимаются в формально-юридическом  смысле, как внешнее выражение норм права.

 

2. Классификация источников права

Признанные  источники права делятся на несколько  групп.

В отличие от континентальной  Европы, где право развивалось  преимущественно как писаное, в  странах "общего права" изначально доминировало неписаное право, и вплоть до настоящего времени его удельный объем значителен. Сначала неписаное право охватывало только правовые обычаи, затем включило в себя прецедентное право. Крупный теоретик Блэкстон, следуя М. Хейлу, отмечал, что термин lex non scripta относится к праву, свидетельство которого содержится в сохраненных и дошедших до нас с древних времен судебных решениях, в трудах "признанных ученых", в обычаях.

В странах "общего права" известно деление источников на формальные и материальные. Из формальных источников право "черпает свою юридическую силу", это "как бы ворота, через которые новые принципы могут найти вход в право". Материальные источники представляют собой социальные или исторические условия, определяющие существование нормы права в определенное время в определенном месте. Материальные источники являются объектом исследования социологической юриспруденции, формальные - аналитического позитивизма.

Формальные источники  права подразделяются на основные (первичные) и производные (вторичные) источники права. К основным источникам относят статут и прецедент, так как они в своем происхождении не зависят друг от друга. Делегированное законодательство, так как оно по происхождению зависит от статута, представляет собой "подчиненный" источник. К вторичным источникам относятся также правовая доктрина, правовые обычаи. Такая классификация принята и в настоящей работе.

Однако судебная правоприменительная  практика в значительной степени  усложняет ситуацию. По мнению американских юристов, в американском праве сущностный, содержательный критерий в большей степени, чем формальный, определяет систему источников права. Американские судьи, исходя из конституционных принципов, посредством толкования решают коллизии между источниками права и выстраивают их систему.

Для наглядности обратимся к модели, предложенной английским ученым Ф. Беннионом. Примем условные обозначения: A - акт парламента; B - акт парламента, принятый в развитие акта A. После ознакомления со статутом необходимо перейти к изучению: C - делегированного акта, изданного на основе статута A; D - делегированного акта, изданного на основе статута B; X - судебного решения по применению статута; Y - судебного прецедента. Статуты и судебный прецедент выступают основными источниками, хотя прецедент подчинен (subordinate) статуту, в том смысле, что статут может отменить прецедент⁶.

Как справедливо  отмечает английский юрист Р. Уолкер, "законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что  акт парламента требует судейских  толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента". Тесное переплетение двух источников права - статута и судебного прецедента - является причиной того, что юристы предпочитают оставлять вопрос о верховенстве того или иного источника права открытым. Таким образом, для стран "общего права" характерно сложное взаимодействие источников права, что неизбежно сказывается на их системе