Источник права как базовая категория юриспруденции

Ф.В. Тарановский  предлагает заменить термин "источник права" более точным, на его взгляд, понятием "нормативный факт" как процесс превращения определенного представления, мнения, суждения о правах и обязанностях в общеобязательную норму поведения. Нормативный факт в этом понимании следует отличать от факта юридического (обусловливающего возникновение, изменение или прекращение правоотношения). Однако категория "нормативный факт" вряд ли по своему смысловому содержанию настолько отличается от понимания источника права в материальном смысле, чтобы было целесообразно заменять ею традиционно используемый термин "источник права"¹⁷.

Приведенные положения  показывают определенную схоластичность существующих споров относительно рассматриваемой  проблемы, в связи с чем представляется необходимым отказаться от смешения понятий "форма права" и "источник права" и методологически, в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с определенной долей условности применять понятие "источник права", которое является не только давно сложившимся в юриспруденции, но и позволяет более полно, адекватно характеризовать особенности причин возникновения и форм существования права во всем их многообразии и взаимосвязи. Согласимся с тем, что, хотя понятие "источник права" и не претендует на абсолютную точность, однако является инструментально более удобным в научном обороте.

В целом, как  отмечает М.Н. Марченко, четкая теория источников права создает условия  для формирования ясного представления  о содержании права, системе права, норме права и других правовых явлениях¹⁸.

При различиях  в значении источника права как  причины, порождающей возникновение права (источники права в материальном смысле), и в значении источника права как формы закрепления правовых норм (источники права в формально-юридическом смысле) данные явления подпадают под общий термин "источник права". При этом акцент на способах выражения и закрепления норм права относится не столько к бытию источников, сколько к их процедурному существованию, к методике их оформления вовне.

В самом общем  понимании источниками права  являются такие факторы действительности, которые обусловливают возникновение потребности в правовом регулировании, появление соответствующих правовых норм и придают содержанию этих норм определенную репрезентативность.

Сказанное дает возможным сделать следующие  концептуальные выводы.

Понятия источника  права в теории юриспруденции различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно-организованного общества.

Однако на каждом витке бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения о единообразном понимании и применении базовых научных понятий в целях упорядочения процесса познания явлений окружающей действительности и методологически верного оформления результатов исследования.

От смысла, вкладываемого  в понятие "источник права", во многом зависит направленность и  восприятие научного труда в целом. Материальные источники права предполагают изучение комплекса явлений, находящихся  вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. Формально-юридические источники права, напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора. Существование этих двух смысловых уровней категории "источник права" неразрывно переплетается с историей возникновения и эволюции человечества. Благодаря постоянной динамике социальных и политических процессов теория источников права находится в постоянном развитии.

Логически правильно  структурированная теория источников права послужит важным научным стимулом для многих актуальных правовых исследований, поможет правоведам лучше понимать друг друга, сделает интеграционные процессы современного мира более активными и конструктивными, а формирование науки всеобщей теории права вполне реальным.

2.2. Эволюция взглядов на сущность и назначение источников права

Понятие "источник права" является одним из самых  дискуссионных в юридической  науке. Впервые понятие "источник права" было введено Титом Ливием в "Римской истории". Он назвал Законы XII таблиц "источником всего публичного и частного права", имея в виду, что эти законы считались не только основой действующего права, как на сегодняшний момент, но и то, что согласно римской религии источник был тем местом, где соединялись два мира: наземный, где жили люди и подземный, где жили боги. По мнению Тита Ливия, Законы XII таблиц являлись связывающим звеном между земным миром и миром богов.

Самостоятельное изучение проблемы источников права  началось лишь в XIX в. как результат  столкновения различных правовых идей. Однако различные аспекты источников права рассматривались и в Древнем мире, но происходило это обычно в рамках иных юридических проблем.

Мыслители Древнего мира чаще подразумевали под источником права природу его происхождения. В свою очередь, природу права они нередко отождествляли с сущностью права.

Цицерон считал, что источником права является справедливость, заложенная в природе самого человека, в его естественном праве: "Вы можете быть уверены, что ни в одном  виде рассуждений нельзя лучше выявить, что именно природа дала человеку; сколь велика сила наилучших качеств человеческого ума; какова задача, для выполнения и завершения которой мы родились и появились на свет; какова связь между людьми и каково естественное объединение между ними. Когда все это будет разъяснено, станет возможным найти источник законов и права. Ведь мы должны разъяснить природу права, а ее следует искать в природе человека"¹⁹.

Аристотель, например, делил право на волеустановленное  и естественное право. Источником естественного  права он считал природу, ее законы, которые действуют везде одинаково и не зависят от воли человека. А волеустановленное право, по его мнению, было результатом договоренности и обусловленности. Он считал, что лучшим из человеческих законов является закон, соответствующий закону природы.

Фома Аквинский  в своей теории закона считал, что  существует вечный закон, который заключен в Боге, и он стоит на вершине  всех законов. Этот вечный закон является источником естественного закона, а  законы, установленные людьми, становятся его конкретизацией. "Право - это сфера правды и справедливости. Установленный людьми закон является правовым, если соответствует естественному праву"²⁰.

По поводу естественного  права Г. Гроций писал, что естественное право является "свободой всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы", и противопоставлял этой свободе "положительный" писаный закон, нечто ограничивающее свободу и выступающее в качестве обязанности: "...Гражданский же закон есть обязательство... и отнимает у нас ту свободу, которую предоставляет нам естественный закон. Таким образом, между lex и jus существует такое же различие, как между обязательством и свободой".

Б. Спиноза считал, что потребность каждого действовать определенным образом зависит от естественной необходимости и человеческого волеизъявления. В этой потребности он видел истоки закона: "Естественное право каждого человека определяется не здравым рассудком, но желанием и мощью... Из этого следует, что право и установление природы, под которым все рождаются и большая часть живет, запрещает только то, чего никто не желает и чего никто не может...".

По поводу права  государства Б. Спиноза пишет: "...Право  верховной власти есть не что иное, как естественное право, но определяемое не мощью каждого в отдельности, а мощью народа, руководимого как бы единым духом, т.е. как отдельный человек в естественном состоянии, точно так же тело и дух всей верховной власти имеют столько права, сколько мощи. А потому каждый отдельный гражданин или подданный имеет тем меньше права, чем само государство могущественнее его, и, следовательно, каждый гражданин только тогда действует по праву и по праву обладает чем-либо, когда может защищать это с общего решения государства"²¹.Таким образом, в правовом учении Б. Спинозы источником права, который устанавливается государством, становится мощь народа, обладающего единым духом.

В философском  учении Г.В.Ф. Гегеля право употребляется  в нескольких значениях: 1) право  как свобода (идея права); 2) право как определенная форма и ступень свободы (особое право); 3) право как закон (позитивное право). "Почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна..."²².

В своем делении  на право естественное (философское) и позитивное (высказанное) Гегель видит необходимость применения естественного права. Естественное право, по мнению Гегеля, не противоречит позитивному праву, а является общей частью права, системой его принципов, которым должно соответствовать позитивное право.

Отметим, что  Гегель не разделяет источники права  позитивного и права естественного. И для естественного права, и  для позитивного права один источник - свободная воля, что позволяет  ему говорить о системе права  как "царстве осуществленной свободы". Позитивное право выступает лишь как способ реализации естественного права. Из этого следует, что Гегель не считает источниками позитивного права акты, в которых выражены нормы права.

Представители исторической школы права считают  источниками права народный дух. Г.Ф. Пухта отмечал: "Человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Оно становится юридическим положением потому, что последнее признается таковым общим убеждением всех тех, для которых оно имеет значение. Право есть общая воля всех членов правового общества...". Г.Ф. Пухта не считал государство источником права. Он считает государство инструментом для реализации права, его гарантом. И этот инструмент создается общественной, народной волей²³. "Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. От заблуждения считать государство источником права не свободна большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда неверны. Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение - путем заповедей Божьих, но также и естественное - путем национальной воли. Эта воля не есть воля народа как составной части государства, но народа как естественного союза, составляющего фундамент государства".

Рассмотрев  основные теории правопонимания, мы видим, что вплоть до XIX в. в основных теориях под источником права понимали исходное начало права, определяющее его природу и сущность. Для обозначения источника права использовались различные слова: "истоки", "основания", "корни" и т.д. То есть источник права - это то, что дает начало праву, факторы, идеи, которые лежат в основе права и являются правообразующими.

Даже признавая  достаточно обособленную часть права - позитивное право, которое было записано в официальных актах и законах, мыслители Древнего мира не считали  их источниками права.

Такой подход в  рассмотрении источников права характерен для философско-правовых доктрин, стремящихся  постичь сущность права, его основные качества, объяснить социальную роль права и его значение для социализации человека и гуманизации общества. Он расширяет исследовательские возможности, позволяет взглянуть на проблему с учетом научных достижений многих других областей знаний. Такая трактовка отличается не только более высокой степенью абстрактности философского понятия источников права, но и выходом за границы юридической проблематики, привлечением для изучения права понятий и категорий социологии, психологии, политэкономии, культурологии и других наук.

Но чтобы  постичь сущность права в ее конкретности, необходимо иметь понятие о праве, т.е. знание того, чем оно является в действительности и в мысли. Самый верный способ сформировать понятие о праве - это обратиться к вопросу о природе права. Понятие природы права имеет два контекста: природа права как внутренний движитель его саморазвертывания и природа права как источник его появления (происхождения) и генезиса. Это позволяет обосновать ряду авторов теорию правопонимания, в основе которой человек (правовое существо) рассматривается как единственный источник права.

Следует обратить внимание, что даже при признании мыслителями достаточно обособленной части права - позитивного права, права, записанного в законах и других официальных актах государства, последние не признавались источниками права. Вопрос о способах выражения позитивного права, выявление особенностей отдельных видов (способов) словесно-письменного выражения норм права оставался без внимания. По-видимому, в силу своей малозначительности и непринципиальности на философско-правовом уровне.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В раскрытии  понятия источника права правовая мысль стран "общего права" демонстрирует разнообразные подходы, обусловленные методологическими установками правовых школ и направлений. В результате при аналогичности источников права в странах "общего права" их концепции различаются.

Рассматривая категорию источника права как одну из центральных, аналитический позитивизм, в сущности, сводит наблюдаемые явления к текстам источников права.Он развивает положения об их создании, юридической технике, толковании, тем самым выстраивая концепцию всего позитивного права. Как формальнологическое учение, склонное к описательству и комментаторству, аналитический позитивизм в большей степени сконцентрировался на узкой задаче - описании отдельных источников права, а не на выработке общего понятия источника права.