Источники права

Второе же течение  также уравнивает изучаемые понятия, но с целью обосновать непригодность  термина  «источник права» и заменить его понятием «форма права». Свою позицию они мотивируют малой приспособленностью термина «источник права» к продуктивному использованию ввиду его многозначности. Но, однако, дают ему право на жизнь вследствие исторической обоснованности и в качестве дани уважения. Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них общее - единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй – исходный тезис для обоснования непригодности одного из терминов. Во второй тенденции речь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о замене термина «источник права» на термин «форма права».  Приверженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к простому поиску названия для способов внешнего выражения и закрепления нормы права, и критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник права».

Сторонники  второго подхода к решению  проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают  друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного термина другим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицается: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Анализируя, данные варианты и подходы к решению  вопроса о соотношении формы  права и источника права и  сопоставляя их с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или—или»,  сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпадают, тождественны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тождественны и не совпадают, не соответствуют реальному положению вещей [13, с.56]. Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также характера их взаимоотношений недвусмысленно свидетельствуют о том, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными.

Совпадение  формы и источника права имеет  место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Которые нередко именуются в литературе просто формальными источниками права [6, c.23]. Тем самым подчеркивается помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и ее содержание [12, с.349].

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и, не может быть.

Одна из причин этого заключается в том, что  названные феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают»  разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия  на процессы правотворчества и законотворчества - относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоциируются с юридическими (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Однако в  учебной, а нередко и в научной  юридической литературе различные  смысловые оттенки терминов «источник  права» и «форма права» не принимаются  во внимание и эти понятия почти  во всех случаях используются как идентичные [18, c.186]. Одна из причин кроется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции ретроградности, нежелание меняться в лучшую сторону, приобретать большую юридическую грамотность. Но существования других точек зрения и подходов не исключается.

ГЛАВА 2

ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА И ИХ ХАРАКТЕРИСТИКА

2.1 Общая характеристика видов  источника права

Юридическая наука  выделяет несколько видов исторически  сложившихся форм (источников) права. К наиболее распространенным относятся правовые обычаи, юридические прецеденты, нормативные правовые акты, нормативные договоры, юридические доктрины, религиозные писания и другие источники  [5, c.337].

В различных  правовых системах мира, в разные периоды, в разных странах одновременно применялись несколько источников права. Однако в зависимости от исторических этапов и особенностей развития каждой страны определенные из них приобретали доминирующее значение. Так, на ранних этапах становления права преобладающим источником права повсеместно являлся юридический обычай. Нормативный правовой акт (закон) начинает вытеснять обычай по мере развития и укрепления государства. С течением времени, например на Европейском континенте, он постепенно вытесняет старые обычаи и становится главным источником права. Наряду с правовым обычаем и нормативным правовым актом в некоторых государствах мира большое место в качестве источника права занимает юридический прецедент. Особенно важное значение он имеет в странах с англосаксонской правовой системой (Англия, США, Канада и др.) [5, c.338].

Таким образом, место и  значение разных видов форм (источников) права в странах с различными правовыми системами остаются неодинаковыми. В разные исторические периоды в одних странах преобладающую роль в качестве источников права играли судебные прецеденты, в других — нормативные правовые акты или правовые обычаи.

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Следовательно, правовыми становятся лишь те обычаи, которые признаются государством в качестве общеобязательного правила поведения и вследствие этого подпадают под его защиту[5, c.338].

Обычай  был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). Ряд юридических источников того времени представлял собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Иллюстрацией этому может служить Русская Правда. В качестве примеров обычного права можно назвать такие известные исторические памятники, как Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая правда (Франкская монархия, VI в.).

По  мере развития централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он начинает либо совсем вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права. Так, правовой обычай являлся господствующим источником права на территории средневековой Беларуси в XV—XVI вв. Однако после принятия Статута Великого княжества Литовского 1529 г. обычное право играло лишь вспомогательную роль.

В современных  условиях роль обычая невелика. Как  источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой полезен для применения закона (в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу [17, c.165].

Важнейшее место  среди форм (источников) права ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом  понимается решение судебных органов  по конкретному делу, которое рассматривается  в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Наличие последнего свидетельствует о том, что в странах, где прецедент признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права. Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти. Однако постепенно многие, наиболее удачные, с точки зрения интересов господствующего класса - рабовладельцев, положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права [12, c.192].

Юридический прецедент  как источник права в правовой литературе оценивается по-разному. Его критики подчеркивают, что  признание за прецедентом (практикой) значения источника права, при отсутствии и даже при наличии нормы, создает для государственных органов свободу усмотрения, освобождает их от связанности нормами права. Суды сами устанавливают те нормы, которые и применяют. Это может привести к произволу и даже к злоупотреблению должностных лиц. Использование прецедента затрудняет систематизацию правовых норм [5, c.341].

Сторонники прецедента в  свою очередь указывают на возможность  при его помощи быстро реагировать  на меняющиеся общественные отношения, оперативно устранять существующие пробелы в правовом регулировании, что весьма затруднительно при использовании нормативных правовых актов, издаваемых субъектами правотворчества.

Советская юридическая доктрина не признавала в качестве источников права решения судов, даже высших инстанций, которые не считались обязательными для других судов при рассмотрении ими аналогичных дел. Советское право не знало прецедентов как способа установления норм права, что считалось проявлением строгого осуществления принципа социалистической законности.

Прецедент как источник права  широко использовался также в  средние века и во все последующие  столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Англии, Великобритании, Канады, США и многих других стран [12, с.193].

Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной  деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.

В отечественной  и зарубежной практике правовые договоры имеют место, например, во взаимоотношениях между государствами и государственными образованиями. На основе правовых договоров нередко строятся взаимоотношения между государствами и государственными образованиями - субъектами федерации и всегда - между государствами, образующими конфедерацию [5, c.342]. В качестве примера можно сослаться на Договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Договор об образовании Закавказской советской республики, заключенный в марте 1922 г., и на другие аналогичные акты.

Мнения  ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

В то же время  истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама, имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву [17, c.168].

В настоящее  время юридические доктрины, работы, мнения известных ученых-юристов в большинстве стран не выступают как непосредственные источники права. Но они являются источниками юридических знаний, идейным источником права и играют, несомненно, большую роль в развитии правовых систем, правовой культуры любой страны [5, c.343].

На определенных этапах истории развития общества роль источников права играли религиозные  писания. Церковные нормы занимали значительное место среди норм феодального права. Догматы церкви охватывали отношения не только между духовными лицами, но в значительной части распространялись на всех членов общества. Суды строго руководствовались их предписаниями. Под действие религиозных канонов подпадала значительная часть семейных, наследственных отношений. На их основе рассматривались дела о ересях, колдовстве и тому подобное [9, c.247].

Постепенно  сфера действия норм церковного права  сужалась за счет усиления светской власти. В настоящее время религиозные тексты потеряли прежнее значение источников права, однако они не утратили его полностью. В ряде мусульманских стран по-прежнему достаточно распространенными источниками права остаются тексты священных мусульманских религиозных книг. Основным источником мусульманского права является кодекс религиозных и этических норм Коран и некоторые другие священные писания. В них содержатся положения, которым придается общеобязательный характер [5, c.343].

2.2 Нормативный правовой акт, как важнейший источник права

Традиционно в теме форма права  рассмотрение источников права начинается с нормативного правового акта. Это действительно наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы, установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государственного принуждения [4, c.218].

Под нормативным правовым актом понимается официальный письменный документ субъектов правотворчества, содержащий правовые нормы. Это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов, по их поручению негосударственных организаций или непосредственно народа (при референдумах), который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.