История зарождения частного и публичного права, проблема их соотношения

Глава 1. История  и развитие идей о «частном» и  «публичном» праве

1. Зарождение и развитие идей «частного» и «публичного» в праве

Позитивно существующее и  действующее право является однородным и налицо громадный нормативный массив. В то же время разное подходы к его систематизации, к определению юрисдикции различных органов государства побуждают к делению права на части и разделы. К этому проводят причины правотворческого и правоприменительного свойства. Мыслители и «творцы права» давно ощутили эту потребность, и история права давала свои ответы на вопрос, как ее удовлетворить. Истоки понимания права и его отличия от закона, соотношение права и общества, государства и личности можно найти в трудах древнегреческих мыслителей. Государство рассматривается как согласованное правовое общение его членов, как выражение общего интереса свободных членов. Право, по их мнению, первично по отношению к позитивному законодательству и устанавливается

В диалоге «О законах» Цицерон¹, закон как заложенный в природе высший разум, велящий творить то, что следует совершить, и запрещающий противоположное, И тем не менее в Римской империи с права как своего рода системы» Там существовало цивильное право как сугубо национальное и наиболее древнее право₉ регулирующее имущественные отношения только между римскими гражданами,, Для него были характерны строгий формализм, консерватизм и национальная ограниченность. Законы ХII таблиц служили главным источником римского права. Постепенно, по мере расширения торговых и иных отношений преторов и других магистратов, дополнявших своими актами и решениями первые две системы. Все три системы в совокупности и составляли римское гражданское право, и в результате сложилось в дальнейшем единое понятие римского частного права²

Одновременно, рядом с  частным правом, относящимся к  пользе отдельных лиц, существует публичное  право. Римский юрист Ульпиан  характеризует его как право, относящиеся к положению Римского государства. «Публичное право - это  то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как  целого, а частное право - то, которое  имеет в виду интересы, пользу отдельных  лиц, индивидуума как такового». Критерием различения частного и  публичного права служит интерес -для  частного преимущественное значение имеют  интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главным являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов  и должностных лиц, регулирование  отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес. Устойчивость сфер и методов правового регулирования, критериев их различия объясняет  нам жизнеспособность деления права  на частное и публичное» Оно было отражено в последующих зарубежных правовых системах то в отчетливом виде, то в виде идей правового государства, то в виде идей

В русском праве ввиду  его специфики и заметного  удельного веса обычаев и «общинного права» деление на публичное и  частное права исторически не было выражено столь отчетливо, как  в других государствах². Лишь в XIX в, внимание к этому вопросу получает дополнительные импульсы ввиду нарастающего интереса прогрессивной общественности к идеям конституционализма и введения системы юрист Н.М. Коркунов дал обстоятельную характеристику развития идей публичного и частного права применительно к российской истории о Коркунов пишет, «что римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, различая именно интересы частные и общие. Но большинством юристов уже давно это деление было признано несостоятельным о Выставленное римлянами различие представляется неопределенным и не достигаю цели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде всего нельзя противопоставить интересы общие и частные» С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди суть действительно реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что иное, как та или другая совокупность частных интересов» В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц т.е.частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц, например охрана интересов врачей или потому, что данный интерес есть интерес хотя бы одного отдельного лица но занимающее в обществе такое общественное положение, что его интерес получает общее значение, например интерес монарха В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы»³.

Неудовлетворенность римской  классификации и главным образом  ее неопределенность вызвали целый  ряд попыток исправить ее дать более определенную формулировку, причем исходят, как из основания, из различия понятий частного и общего, но облекают различие в другую форму.

Между этими попытками  прежде всего на обращает на себя внимание классификация Савиньи. Его систему  можно назвать теологической. Оно  представляет модификацию римской  классификацию» У Ульпиана основой  классификации являлось различие интересов, смотря по тому, разграничивается ли в  данном отношении частные или  общие интересно Савиньи и  Шталь различают юридические  отношения по их цели, «В публичном  праве - говорит Савиньи, - целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в  частном праве отдельный человек  является целью, а целое (государство) - средством» То же почти говорил  и Шталь: одни юридические отношения  имеют целью, задачей удовлетворение потребностей отдельного человека, другие -соединение людей в одно высшее целое и регулирование их жизни  в этом единстве.

Это различие юридических  отношений по субъектам, является их целью, было развито полнее Иерингом. Но, различив его, он вместе с тем  указал и истинное значение этого  различия. Он различает юридическое  отношения по субъектам цели на три  класса: дестинатарием служит или  отдельное лицо, или общество, или  государства» Но он не кладет этого  различия в основу системы права» Но он не кладет этого различия в  основу в основу системы права» Напротив, он указывает, что каждый отдельный  институт может иметь дестинатарием  то отдельное лицо, то общество, то государство. Так, например, собственность может  быть или частной или общественной, или государственной И действительно, это различие не может быть принято  основанием системы права, так как  система предполагает классификацию  институтов а не тех форм, какие  может последовательно принимать  один и тот же институт

Классификация Савиньи и  Шталя представляет попытку соединить  и классификацию по интересам, охрана которых есть цель права, и классификацию  по различию положения субъекта как  самостоятельного индивида или как  члена

Неудача попыток исправления  римского классификации права побудила некоторых русских юристов отказаться от выставленного римскими юристами основания различия частного и публичного права и поискать взамен его другое»  Одни из них полагают, что основанием различия частного и публичного права  должно быть признано различие экономических, имущественных интересов, не имеющих  экономического значения. Другие искали основания этого различия в том, будто частное право есть право  распределения» Первого из этих воззрений  держался Мейер, Умов и в особенности  Кавелин. Последнее было поддержано Цитовичем.

Попытки найти основания  для различия частного и публичного права в различии содержания юридических  отношений оказываются неудачными»  Да и вообще различие интересов, составляющих содержание юридических отношений, следует признать непригодным для обоснования классификации правоотношений.

Невозможность найти в  содержании юридических отношений  основания для различения частного и публичного права подтверждается еще и тем, что история права  представляет нам примеры того, как  одни и те же по своему содержанию отношения  получили то частно - правовую, то публично-правовую форму. Так, например, в средние века многие права власти составляли лишь придаток частного

Различия частных и  публичных прав, по мнению Елленека, коренится именно в этом соотношении  юридического дерзновения и юридической  возможности. В частном праве  всегда имеется дерзновение, в публичном - только возможность. Публичные права  основывается не на дозволенных, а исключительно  на власть представляющих правоположениях. Поэтом они представляют собой не часть естественной, правом только регулируемой а свободы, а расширение прав естественной свободы.

Все эти крайне искусственное  различие при ближайшем анализе  оказывается совершенно несостоятельным» Дерзновение и возможность вовсе  не составляют существенных элементов  содержания субъективного права. Различие дерзновения и возможности обусловлено  не различием субъективных прав, а  различием последствий правонарушений. Если нарушение юридической нормы  влечет за собой только ответственность  правонарушителя, такую норму нарушить не смеют, но могут» Если нарушение  нормы влечет за собой только юридическую  ничтожность несогласного с ней  действия, совершить несогласное  с нормой юридическое действие нельзя»  Если же наконец, нарушение нормы  влечет за собой и ничтожность  действия, и ответственность правонарушителя, то нарушить такую норму и не могут.

С другой стороны, элемент  дерзновения вовсе не чужд и публичным  правам. Лицо, к тому неправомочное, не только не может осуществлять функцию  власти, но и не должно этого делать, так как захват власти составляет наказуемое деяние.

Итак, наряду с установлением  различия «моего» и «твоего» необходимо должна существовать еще другая форма  разграничения интересов, которая  частью заменяет первую, частью восполняет ее. Эту часть вторую форму можно  определить приспособление объекта, представляемого  первой формой, в противоположность  необходимы и не могут заменять друг друга. Всегда и везде обе они  должны существовать, как основание  классификации правовых явлений. Все  особенности частного и публичного права вполне объясняются различием  поделения объекта и его приспособления. Таким образом, различием поделения  и приспособления объекта объясняются  удовлетворительным образом все  особенности частного и

Известный юрист Г.Ф. Шершеневич дал обстоятельный анализ разных подходов к разделению права на частное  и публичное. Л. Дюги возражал против резкого разграничения права  на публичное и частное, а Остин  вообще против такого деления» Дюрингейм  не выделял критериев в различии санкций, Еллинек - в способах действия субъекта права, Петражицкий - в функциях указанных видов права и системах их правовой мотивации, Кавелин - в иной композиции актов и норм»

Мы воспринимаем право  не как правовое убеждение, а как  принудительное право. Однако разграничение  частного и публичного права заключается  на том, что положено во главу угла в правовом регулировании общественных отношений : защита публичных интересов  или защита интересов частных  лиц.

2. Падение и взлеты частного и публичного права в  России  в XX веке

После революции 1917 года продолжались споры по поводу природы права. Закон  нередко воспринимался как явление  свойственное лишь государственного регулирования  и планирования. Так, КБ. Пашуканис  считал правоотношения первичной юридической  клеткой экономической жизни» Право опосредует общение обособленных субъектов по поводу эквивалентного обмена с таким его элементами как притязание, имущество интерес договор и судебный спор. Усиление плановых начал ведет по мнению, к затуханию закона и сужению сферы товарных отношений. Хозяйствующие субъекты постепенно будут находиться в прямых, технически целесообразных отношениях, их «юридическая природа» исчезает⁴. Другая разновидность взглядов на право отличается поиском аналогии его действия с машиной в производстве. АИ. Елистратов полагал, что автоматизма. Технические нормы становятся приоритетными⁵.

Подобный правовой нигилизм усиливал тенденции игнорирования  юридических начал в жизни  общества и стирал различие между  разными способами правового  регулирования.

И государство в тот  период времени воспринималось нередко  внеконституционное. Например, Н. Гронский утверждал, что партия как часть  целого после взятия власти стала  целым, систематизирующим началом» Государство не связывало строго свое существование с территориальным  принципом организации, поскольку  советская власть «открыла двери» для  всех народов и государств при  условии ее признании.

С позиций международного права в СССР не было устойчивости государство и определенности границ и соответственно, признаков международно-правовой личности» По мнению Тройского, трудно признать членом международного общения  организм, который в силу конституции  может прекратить свое существование в любой момент или кардинально изменить свое содержание»

В советской истории решение  проблемы формирования нового права  оказался непростым. Предстояло ответить на многие вопросы: о его сущности функциональном назначении, системе, мере преемственности элементов старого права. Признание социалистического права особым историческим типом права во многим предопределило ответы на эти вопросы» Fix исследованию посвящен обстоятельный научный труд А.А. Плотниекса⁶

П.И. Стучка допускал сохранение деления права на отрасли, сложившиеся  в буржуазном обществе. Он выделял  как отрасли гражданское, государственное  и уголовное право, а судопроизводственное и финансовое право рассматривал как «выделения» из государственного права.

Д.А. Магеровский отраслями  права считал хозяйственное, трудовое, государственное и административное, судебное и карательное. Д.И.Курский  различал международное, федеративное, концессионное, уголовное и гражданское  право.