История зарождения частного и публичного права, проблема их соотношения

Политико-организационное  право как основная отрасль подразделялась на конституционное, судебное, административное, контрольно-ревизионное, уголовное, и  гражданские права, военное и  международное право. Хозяйственное  право – на торгово - промышленное, земельно-лесное, транспортное, жилищно-строительное, финансовое, кооперативное, концессионное  и трудовое право. Воспитательно - просветительные  права включает просветительское, здравоохранительное  и бытовое право (нормы право, регулирующие семью, брак, борьбу с  пьянством и другие отношения). Продолжалось дискуссия по вопросу о применимости деления советского право на публичное и частное. Выявились три точки зрения. Первое из них заключалась в признании деления права на публичное и частное как свойственная всякому праву. Разделение права на публичное и частное Е.Б, Пашуканисом преподносилась как «наиболее характерная особенность правовой формы», оно «характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической».

Е.А. Энгель, допуская, что  термины «публичное право» и «частное право» устарели и для советской  правовой науки являются неприемлемыми, на деле отстаивал эти деления  под видом рассуждений о глубоких различиях между «условно-принудительными» и «безусловно-принудительными» нормами»

Вместо деления права  нам частное и публичное по признаку защиты права Ф.Д. Корнилов предлагал деление по «признаку  формального отображения материальных условий развития общественных отношений». Соответственно гражданское право  им рассматривалось как форма  производственных отношений, а публичное - как форма политических отношений.

И.Г. Наумов предлагал сохранить  в переходный период от капитализма  к социализму права на публичное  и частное под видом «метода  понимания экономической действительности». М.М. Агарков предпочитал говорить о публичном и частном праве  как о двух областях субъективных прав» При социализме вследствие изменений в характере права  собственности изменяются границы  между обоими областями но права  личности продолжают целиком относится  к области частного права.

Сторонники второй точки  зрения на публичное и частное  считали неприменимым как к буржуазному  праву в период империализму та и  к советскому. Применительно к  советскому праву это деление  A.T. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку «преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов» и в законодательном порядке приведены такие положения, как «ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», «предоставление прав в целях развития производительных сил», «обязательный и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения сделок»⁷

Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности  применения к советскому праву деления  на публичное и частное был  сделан не на основе познания специфических  закономерностей пролетарского  права, а при помощи заимствованного  у солидаристов понимания права  собственности как социальной функции.

Наконец, третья точка зрения о противопоставлении системы буржуазного  права с присущим делением на публичное  и частное право исходила из ленинского указания. «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области  хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Если к моменту  работы над книгой «Революционная роль права и государства» П.И. Стучка различал государственное, или публичное, и гражданское, или частное право, то позднее он уточнял «для нас  стоящих на точке зрения права  как системы общественных отношений, такое деление на частное и  публичное право, конечно устарело. Но оно еще вполне соответствует  условиям буржуазного общества, точке  зрения буржуазии, где именно деление  человека на гражданина и частного человека является основным результатом  революции».

М.Л. Рейснер полагал, что  развертывание в советском государстве  отношений товарообмена «далеко  не дает оснований для выделения  особого гражданского права, которое  бы у нас противополагалось праву  публичному», поскольку налицо диктатура  пролетариата, основные средства производства «в руках Советов» и т.д. Одновременно он обращал внимание на идеологическую подоплеку этого спора «... гражданское, или частное, право это есть основное орудие враждебной нам силы на идеологическом фронте».

Общее во взглядах П.И. Стучки, М.А. Рейснера и А.Г. Гойхбарга состояло в том, что они отвергали деление  права на публичное и частное  как основу конструирования системы  советского права.

В дальнейшем признание неприменимости деления советского права на публичное  и частное стало еще более  устойчивым» Общая теория права  и отраслевые юридические науки  безоговорочно исходили из этой позиции, хотя бесспорной осталась специфика  административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования.

Скептическая оценка задач  государственной власти как критерия построения системы советского права  усиливается затем признанием предмета правового регулирования в качестве главного критерия для построения отраслей права. В дальнейших разработках  внимание на дифференциацию отраслей и выделение базовых и производных  отраслей.

Публичное право испытало в начале ХХ века триумф, когда в  соответствии с марксистским учением  о власти большинства оно, по сути дело «окрасило» всю систему права  «государственными красками». Его  элементы доминировали во всех отраслях права и законодательства хотя как  таковое публичное право ни официально, ни докториально не признавалось.

Крупнейшие преобразования в России и в государствах Восточной  Европы в конце 80-х - начале 90-х и  сокрушение тоталитарных основ государственности  дали повод повести «атаку» на отрасли публичного права, В критическом  и полемическом задоре их связывали  только с тоталитарными, авторитарными  проявлениями, и при всей оправданности  такой ее связи ее крайне преувеличивали. Запоздалое или неумелое формирование отраслей публичного законодательства стало мешать прогрессивным преобразованиям. Усилились деструктивные процессы, когда частные интересы в их эгоцентрическом  выражении стали деформировать  общественное сознание и права людей.

Наметилась новая тенденция- частное право рассматривается  как главный фактор и носитель правового процесса, поскольку его  основная часть - цивильное право - воплощает  и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного  мира - свободу личности, частную  собственность, рынок. Оно выступает  как рыночное право, охватывающие возведенные  в систему отношения свободы  автономной личности и товарно-денежные отношения.

Наиболее ярким выразителем  этих взглядов выступил проф, С.С, Алексеев. По его мнению, «старое» нормативное  право, препятствующее демократическим  преобразованиям, должно уступить место  праву как выражению глубинных  нормативных начал цивилизованного  общества, справедливости, неотъемлемых прав людей.

Именно частное право, как выражает особый правовой строй  и юридический порядок, построенный  на свободе человека, В частном  праве, в отличии от публичного, человек  сам, на основе своих естественных прав и в своих интересах стоит  свои юридические отношения. От него, а не от государства исходит все  «юридическое»⁸

Разновидностью модификации  правопонимания в современный период является «формула нового права», предложенная В.С. Еесесяпцем. Развивая свои прежние  представления о различии права  и закона и критически оценивая советский  период правового развития с его  отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и  уравниловки, он предлагает «материализовать»  правоспособность каждого гражданина»  Это достижимо путем преобразования социалистической собственности в  гражданскую собственность, когда  реальным становится каждый, а не отдельные  лица.

В последние время более  настойчиво проводиться мысль о  необходимости различения понятия  права и закона и увеличения объема их совмещения.

Природа рыночных отношений  не предполагает сама по себе социальную защищенность человека. Чтобы обеспечить эту социальную защищенность,, ее необходимо ввести извне. В этом одно из важнейших  направлений деятельности государства  и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему публично-правовое вмешательство в  экономику необходимо, ибо оно  несет в себе социальную защищенность человека^9.

Именно это и не было учтено в нашей стране в ходе осуществления  экономических реформ, направленных на внедрение исключительно частноправовых начал в регулировании рыночных отношений. Это и послужило одной из причин кризисных явлений как в экономической, так и в социальных сферах¹⁰

Таким образом, речь идет не о том, чтобы отдать предпочтение частноправовому или публично-правовому типу регулирования общественных отношений, а о том, чтобы частно-правовое регулирование оптимально ограничивалось в необходимых случаях публично-правовыми элементами.

Главная проблема - это проблема соотношения частного и публичного права.

Глава 2. Общая  характеристика, соотношение публичного и частного права

1. Частное и публичное право. Предмет, структура, характеристика

Частное право  – отрасли права, регулирующие, имущественные  и некоторые иные отношения граждан  и юридических лиц. К частному праву относятся нормы гражданского, семейного, торгового права и  другие1.

По своей  сущности частное право представляет собой не столько известную, весьма обширную часть юридической системы  страны, сколько существование и  действие определенных правовых начал  и в этом смысле – духа права.

Частное право  – это начала, утверждающие для  отдельных лиц юридически значимые свободу, независимость, самостоятельность. То есть это такое правовое состояние  отдельных лиц, когда они сами, суверенно, без вмешательства извне, своей волей и в своем интересе решают свои дела.

Можно сказать  так: частное право – это суверенная территория свободы на основе права.

Именно в  области частного права свобода  отдельного, автономного лица раскрывается в чистом виде и истинном значении. Свобода в области частного права  – это полная и суверенная самостоятельность  отдельного лица, выраженная в его  автономном и защищенном статусе  субъекта права и в обладании  им защищенными субъективными правами.

При этом и  статус субъекта права, и субъективные права имеют характер правовых явлений  по своей основе абсолютного порядка, т. е. они открывают простор для  собственного, по усмотрению, поведения  и в этой связи в принципе исключают, не допускают вмешательства кого-либо в эту собственную «сферу свободы».

Частное право  предоставляет людям – отдельным  гражданам, их объединениям, организациям, выступающим в качестве юридических  лиц, –возможность в определенном круге  отношений быть «собственным господином»  – свободно поступать сообразно  своим интересам, своей воле, самостоятельно определять условия своего поведения. При этом предполагается или прямо декларируется, что применительно к отношениям такого рода государственная власть как бы остается в стороне, она не вправе произвольно вмешиваться в частноправовые отношения. Государственная власть, по своей природе «настроенная» на то, чтобы вмешиваться в окружающие ее отношения, отторгается из обители господства частных воль и частных интересов.

История частного права характеризуется более  чем двухтысячелетним развитием, в  ходе которого шло совершенствование, углубление частноправовых начал и  одновременно совершалась трудная  работа по огранке, шлифовке форм их выражения  в объективном праве, в гражданском  законодательстве. В истории частного права можно выделить четыре основные вехи. Три из них человеческое общество уже прошло, а в четвертую в  настоящее время вступает или, быть может, уже вступило.

Первая веха. Это – формирование частного (гражданского) права как целостного системного нормативного образования. Такое «возникновение»  состоялось, как уже упомянуто, в  виде весьма совершенной с юридической  стороны частноправовой системы, утвердившейся  в Древнем Риме на перевале эпох – дохристианского времени и  христианской эры.

Римское частное  право и в исторически далекое  время своего расцвета, и в наши дни предстает как истинный шедевр культуры, высокое творение разума, регулятивного искусства. В нем, конечно, немало того, что отражает своеобразие тогдашней эпохи  – эпохи перенасыщенной роскоши  и рабов, поэзии и гладиаторов, утонченного  вкуса и грубых утех, порой, особенно по критериям сегодняшнего дня, изощренного  цинизма. И одновременно римское  частное право дало миру поразительное  по отработанности, совершенству, изяществу  собрание юридических конструкций, моделей, формул, отточенной лексики.

Вторая веха – это отработка положений  частного права, их соединение в «праве университетов», происшедшее в средние  века в средневековых университетах, начиная с Болонского, в результате труда глоссаторов.

На основе текстов древнеримского права (в  основном – Кодекса Юстиниана) в средневековых университетах – сначала, в XI в., в Болонье, а затем в Пизе, Париже, других городах – глоссаторы и комментаторы подвергли дальнейшей научной отработке как технико-древнеримские юридические конструкции и формулы, так и содержащиеся в них начала частного права. Создаваемое таким путем «право университетов» стало новой ступенью развития идей частного права.

Третья (и  решающая для современной эпохи) веха – это не просто новый, и  притом качественный, взлет частного права, но и, по сути дела, формирование частного права современного гражданского общества, когда оно в силу требований формирующегося гражданского общества воплотилось в виде отработанных нормативных обобщений непосредственно  в законах последовательно либерального содержания. Прежде всего – в  таких, как наполеоновский Гражданский  кодекс, Германское гражданское уложение, в гражданских законах других стран, которые стали на путь современного развития. Именно в законодательных  положениях гражданских законов, действующих  и поныне, оказывается возможным  утверждать именно о началах частного права, которые нашли выражение  в юридических формулах о праве  собственности, его абсолютном характере, свободе договора, восстановлении нарушенных гражданских прав, их судебной защите.