История зарождения частного и публичного права, проблема их соотношения

О четвертой  вехе развития частного права допустимо  говорить только как о начавшемся историческом процессе, когда во второй половине XX и на пороге XXI в. вырабатываются и входят в жизнь гражданские  законы нового поколения, выражающие глубокое единство частного права и современного естественного права, неотъемлемых прав человека, такие, как Гражданский  кодекс Нидерландов, канадской провинции  Квебек. К их числу принадлежит  и Гражданский кодекс России1.

Наиболее  существенные черты современной  стадии развития частного права –  это не только тенденция совершенствования, модернизации гражданско-правовых институтов, связанная с принципиально новыми явлениями и фактами постиндустриальной экономики, другими глобальными процессами современности, но и основательные процессы в частном праве.

Публичное право – отрасли  права (конституционное право, административное право), регулирующие деятельность государственных  органов, отношения между гражданами и органами государства2.

Публичность как понятие, от латинского слова «publicus» –  общественный, гласный, открытый, несет  в себе емкое содержание. Термин «публичное право» обладает очевидной  исторической устойчивостью и преемственностью, а также отражает ту меру содержательности, которая присуща данному явлению. В юридическом смысле оно обозначает правопонимание, отличающееся особым представлением о праве. Это не сумма  актов или норм, это, целостное  правопонимание специфики права  в общественно значимой сфере, т.е. в той сфере, от которой зависят  существование, функционирование и  развитие и общества, и государства, и организованных групп, корпораций, объединений, и граждан.

Публичное право охватывает многие сферы. Это – устройство государства  и власти, сферы управления и организации  самоуправления, выражение публичного интереса как суммарного, усредненного социального интереса в каждой из сфер – экономической, социальной и  др. Это – общепризнанное целеполагание  для действий всех субъектов права, формирование основ и поддержание  функционирования правовой системы, обеспечение  единых принципов правотворчества  и правоприменения.

Предмет публично-правового  регулирования весьма специфичен, но не только в смысле многообразия объектов воздействия, а также в социальной укрупненности предметов регулирования. И хотя всегда непосредственным предметом  воздействия является волевое поведение  участников правоотношений, сами участники  весьма необычны. Они обладают в  публично-правовой сфере особым статусом, т.е. возможностью использовать властно-управленческие полномочия, решать задачи политические, государственные, социально значимые, открывающие путь для решения множества других, более конкретных задач во всех сферах общественной жизни и с помощью разных отраслей законодательства.

Генетические корни публичного права, как и частного права, кроются  в развивающихся общественных отношениях. Именно в сферах жизни общества, государства и гражданина зарождаются  процессы и явления, требующие публично-правового  регулирования. Вызревают потребности, удовлетворение которых отвечает социальным интересам. Применительно к публичному праву имеются в виду общие  потребности, отношения, интересы, без  обеспечения которых невозможно удовлетворение как личных интересов, так и общезначимых, публичных  интересов общества в целом. Устойчивость общества и его жизнедеятельность, функционирование институтов политической, экономической, социальной сфер служат своего рода условием и гарантией  реализации частного права. А следовательно, можно сделать вывод: публичное  и частное право органически  связаны и взаимодействуют между  собой.

Система публичного и частного права обусловлена природой публичного и частного права, особенностями  национальной правовой системы. С учетом этого публично-правовая и частноправовая системы могут быть представлены следующим образом1.

Система публичного права  включает в себя:

- конституционное право;

- административное право;

- финансовое право;

- уголовное право;

- экологическое право;

- уголовно-процессуальное  и гражданско-процессуальное;

- международное публичное  право.

В статье 71 Конституции Российской Федерации определены предметы ведения  Российской Федерации. Среди них  названы лишь некоторые отрасли  публичного права. Это – судоустройство и прокуратура, уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное законодательство, арбитражно-процессуальное законодательство. Это – внешняя политика и международные вопросы войны и мира, т.е. международное публичное право1.

Система частного права  включает:

- гражданское право;

- семейное право;

- трудовое право;

- земельное право;

- международное частное  право.

Из представленной системы  права можно увидеть, что абсолютной публично-правовой или частноправовой отрасли не существует. Публично-правовые элементы присутствуют в отраслях частного права, равно как и наоборот. К  примеру, в семейном праве к публично-правовым элементам относятся судебный порядок  расторжения брака, лишения родительских прав, взыскания алиментов. В земельном  праве публично-правовой элемент  имеет значительное проявление –  определение порядка землеустройства, предоставления (отвода) земель, изъятия  земель и др. Применительно к каждой конкретной отрасли права имеет  место комбинирование этих юридических  приемов.

Границы между частным  и публичным правом исторически  подвижны и изменчивы. Так, изменение  в Российской Федерации форм собственности  на землю принципиально повлияло на характер земельного права, перешедшего  под «юрисдикцию» частного права. Эти  же причины обусловливают изменение  внутри отраслей частного и публичного права. В этом случае можно говорить о двух тенденциях: внутриотраслевой консолидации и дифференциации. Так, можно предположить, что такие  отрасли права, как уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное и отрасли  законодательства – административно-процессуальное и арбитражно-процессуальное, консолидируются  в единую ветвь публичного права  – процессуальное право. Высказано предположение о том, что семейное право будет «поглощено» гражданским правом.

Что касается внутриотраслевой дифференциации, то уже сейчас создались  предпосылки для выделения муниципального права из состава конституционного. По опыту зарубежных стран можно  предположить, что произойдет отпочкование налогового права из состава финансового.

Система права находится  под значительным влиянием субъективного  фактора – нормотворческой деятельности государства. Соответственно этот фактор также будет оказывать значительное влияние на соотношение между  частным и публичным правом. Очевидно, можно предположить, что если возобладает  идея сильного государства, то это одновременно будет означать усиление публично-правовых начал в общественной жизни. Если же принцип связанности государства  правом окажется реальным фактом, то частноправовые начала будут расширять сферы  своего влияния.

2.2. Проблемы соотношения публичного  и частного права в правовой  системе РФ

Вопрос  о соотношении частного и публичного права не является только общетеоретическим вопросом, а носит отчетливо выраженный прагматический характер, поскольку от его решения зависит право государства на вмешательство (пределах такого вмешательства) в частную жизнь граждан, в экономическую, предпринимательскую и иные сферы деятельности общества.

Несмотря на давность употребления, сам критерий разграничения публичного и частного права до сих пор  является спорным, поэтому самой  важной проблемой остается поиск  критериев, позволяющих провести отделение  публичного права от частного, а  также отнести ту или иную отрасль, отдельный институт и даже конкретную норму права к публичному либо частному праву.

Одновременно с этим ни одна из существующих теорий в отдельности  не позволяет провести четкое разграничение  между публичным и частным  правом. Бесполезность или ненужность такого деления с точки зрения общей систематизации права отмечал создатель нормативистской школы в праве Г. Кельзен, исследователь идей юридического социализма А. Менгер, сторонники теории социальных функций Л. Дюги, Вебер, Зинцгеймер; основоположники теории хозяйственного права немецкие юристы Гедеман, Гольдшмидт, Румпф, Нассбаум и др.

Долгое время юриспруденция  довольствовалась тем определением этого различия, которое было дано еще Ульпианом: изучение права распадается  на две части: публичное и частное.

Одновременно с этим публичный  и частный интерес неразрывно связаны между собой, и с этой стороны многие публичные органы государства применяют институты частного права, вследствие чего правовой науке пришлось выдвигать новые теории. Согласно теории предмета правового регулирования (также по материальному критерию) различие между публичным и частным правом заключается в самой материи, в самом содержании регулируемых отношений. Довольно распространенным было некоторое время воззрение, что единственной теоретически правильной сферой гражданского права является сфера имущественных отношений (К. Д. Кавелин, Д. И. Мейер). Однако Д. И. Мейер предлагал ограничиться исключением из гражданского права личных семейных отношений, но соглашался, что регулируемые имущественные отношения должны быть частноправовыми, в то время как К. Д. Кавелин предлагал пересмотреть классификацию отраслей права и включить в гражданское право налоговые отношения, отношения по пенсионным выплатам и любые другие имущественные отношения, входящие в предмет других отраслей, объединить их в одной отрасли.

Однако, анализируя данное мнение, нельзя забывать, что он предлагал  заменить саму классификацию в целом. По его мнению, если функциональное единство правового регулирования делает точное разделение права на публичное и частное невозможным, то это и нецелесообразно (но из этого вовсе не следует, что такого разделения вообще не существует). Таким образом, основным делением права является его деление на имущественное и неимущественное, в каждом из которых присутствуют как элементы частные, так и публичные. При этом первые определяют меру свободы деятельности отдельного лица в имущественных или неимущественных отношениях, а вторые - условия и основания правильно организованного сожительства людей в обществе и государстве в тех же отношениях.

К формальным теориям следует  отнести теорию метода правового  регулирования. Суть теории метода правового регулирования сводится к тому, что на первый план выдвигается вопрос не о защите правом какого-либо интереса, а о методе (способе) такой защиты (по формальному критерию).

Сторонники формального  критерия разграничения частного и  публичного права придерживаются также  весьма существенно друг от друга  отличающихся точек зрения, которые могут, однако, быть сведены к трем основным направлениям.

Общей чертой всех этих теорий является то, что они принимают  за основу разграничения сам способ регулирования или построения правоотношений. Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения. Публичное право - право, которое охраняется по инициативе государственной власти в порядке уголовного или административного суда, а частное право - право, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке гражданского суда.

Другие представители  формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности. Согласно этой теории, существо дела сводится к следующим положениям: частное право является совокупностью правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу. Публичное право представляет собой совокупность правоотношений, где непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной властью. При этом нельзя не подчеркнуть, что для публично-правового отношения существенно важным выступает не то, что субъектом в нем является государственная власть, а сам характер вступления этой последней в правоотношение.

На основании рассмотренных  теорий разграничения частного и  публичного права можно сделать  вывод о том, что каждая из этих теорий достойна права на существование. В этом отношении до известной  степени правы сторонники объединения материального и формального критерия. Их ошибка, на наш взгляд, заключается только в том, что они стремятся использовать оба критерия одновременно для одной и той же цели, в том время как каждый из них имеет совершенно самостоятельное значение и область применения. Для сравнительной оценки и уяснения удельного веса материального и формального критерия необходимо также иметь в виду историческую изменчивость границ между частным и публичным правом, а также и отсутствие резкой демаркационной линии между этими двумя правовыми областями в отдельно взятое время. То, что в один исторический период представляет из себя сферу публично-правового регулирования, в другой момент может оказаться в области частного права. Поэтому каждый их этих двух типов правового регулирования эффективен только тогда, когда он применяется к тем общественным отношениям, которые по своей природе нуждаются в данном типе правового регулирования.

Исторический опыт демонстрирует, что самое эффективное развитие отношений в сфере производства происходит тогда, когда к ним применяется частноправовой тип правового регулирования. Предпринятые в России попытки публично-правового регулирования этих отношений потерпели неудачу. Идейно-теоретическим обоснованием публично-правового регулирования в экономической сфере послужило известное высказывание В. И. Ленина о том, что "мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное".

По мнению Черепахина Б. Б., в связи с неустойчивостью  исторических границ между частным и публичным правом и переплетением их элементов в каждый исторический момент при догматическом изучении прав единственно приемлемым являются формальные критерии разграничения, а из этих последних - положение субъекта в правоотношении и признак централизации и децентрализации правового регулирования. Наоборот, материальные критерии имеют существенное значение для вопроса о целесообразности отнесения той или иной области жизненных отношений к частному или публичному праву.

Таким образом, в основу разделения права на частное и публичное  должен быть положен формальный критерий разграничения, которое должно проводиться  исходя из способа построения и регулирования  юридических отношений, присущего  системе частного и системе публичного права. Критерии деления права на частное и публичное особенно ярко проявляются при рассмотрении отдельных институтов (в первую очередь  гражданского права), а не отраслей права.