Нормативно-правовой договор как источник права

– на акты ограниченного действия – распространяются только на часть территории или на определенный круг лиц, находящихся на данной территории;

– на акты исключительного (чрезвычайного) действия. Их возможности реализуются при наступлении исключительных обстоятельств, на которые рассчитан акт (военных действий, стихийных бедствий).

По основным субъектам государственного правотворчества нормативно-правовые акты можно подразделить на акты законодательной власти (законы); акты исполнительной власти (подзаконные акты); акты судебной власти (юрисдикционные акты общего характера).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.4 Правовая доктрина как источник права

В юридической науке до сих пор не уделено пристального внимания сущности и значению научных представлений о праве.

Существует несколько точек зрения к определению правовой доктрины. С точки зрения этимологии слова доктрина, по мнению филологов, понимается как учение, теория и происходит от латинского слова "docere" – учить.

Правовая доктрина – это система идей о праве, выражающих определённые социальные интересы и определяющих содержание, функционирование правовой системы и воздействующих на волю и сознание субъектов права, признаваемых в качестве обязательных государством путём ссылки на труды авторитетных знатоков права в нормативно-правовых актах или юридической практикой.

Можно выделить характерные для неё черты – это абстрактность, системность, рациональность, отражение действительности.

В современной России правовая доктрина является источником права в силу её признания как авторитетной и общепринятой при создании и реализации права, а также формально-юридического закрепления как источника права международного публичного и частного права.

Её способами выражения выступают: принципы права, правовые догмы, доктринальное толкование норм права, юридические дефиниции, правовые аксиомы, правила разрешения юридических коллизий, презумпции, правила составления и оформления юридических актов, правовые позиции.

Правовые доктрины можно классифицировать:

- по сфере действия  – международные и национальные;

- по форме выражения  – письменные и неписьменные;

- в зависимости от способа  санкционирования – обязательные  и рекомендательные;

- по отношению к религии  -религиозные и светские;

- по содержанию – воспроизводящие  другие источники права и непосредственные, имеющие самостоятельное юридическое  значение;

- по распространению –  универсальные и частные;

- в зависимости от круга  создателей – персонифицированные  и коллективные;

От других источников права правовую доктрину можно отличить по следующим критериям: создателями правовой доктрины выступают лица, сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический прецедент, судебная практика формируются органами государственной власти, а правовой обычай складывается в фактической жизни всего общества; по форме выражения правовая доктрина выступает неписаным источником права, а нормативно-правовой акт и нормативно-правовой договор имеют письменное выражение;

правовая доктрина отличается своеобразными способами приобретения общеобязательности – признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности определённых идей или работ юристов, применение судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу её соблюдения субъектами права; процесс создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам.

 

 

 

 

 

 

 

1.5 Правовой обычай как источник права

Правовой обычай как источник права – это неоднократно и широко применяемое правило поведения, которое отражает правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это санкционированный государством обычай.

Выделяют основные способы государственного санкционирования обычаев: правоприменительный; законодательный; ведомственный и других государственных органов; договорной; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями.

Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: основной субъект – государство. Оно осуществляет санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Выделяют критерии классификации и виды правовых обычаев:

- По способам санкционирования:

а) ссылочные – ссылка в нормативном акте, в правоприменительном решении;

б) договорные;

в) международно-признанные;

г) соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем соблюдения в деятельности государственного аппарата);

д) неофициально систематизированные правовые обычаи.

- По характеру санкционирования:

а) непосредственные;

б) опосредованные.

- По сфере действия:

а) местные;

б) специальные;

в) национальные;

г) артикулярные международные обычные нормы.

- По отраслям права:

а) конституционные;

б) гражданско-правовые;

в) международные правовые обычаи и другие.

- По характеру действия:

а) основные;

б) субсидиарные.

Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара. В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.6 Судебные решения как источник права

Реальностью сегодняшнего дня уже стали решения Конституционного Суда РФ, решения Европейского Суда по правам человека, которые представляют собой достаточно заметный, развивающийся сектор в системе источников права, а также постановления пленумов высших судов как один из основных ориентиров при работе над конкретными делами.

Практикующим юристам все чаще приходится сталкиваться с проблемами использования судебных решений различных уровней в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже использовать их как источник, регулятор определенных общественных отношений.

При этом в российской теории права не признают источниками права, а соответственно, и действительными регуляторами общественных отношений, ни судебную практику российских и международных судов, ни судебный прецедент как таковой. Однако современная правовая реальность, активные процессы преобразований в российской правовой системе свидетельствуют о том, что такое положение сдерживает развитие важнейших механизмов в системе защиты прав человека и гражданина, снижает эффективность регулирования многих возникающих в обществе правоотношений.

Под судебной практикой как источником права в широком смысле предлагается понимать часть деятельности судов, в рамках которой дополняется, единообразно восполняется или заменяется в связи с дефектностью норм регулирование общественных отношений при рассмотрении конкретных дел. К судебной практике как источнику права в узком смысле необходимо относить только положения судебных актов, которые выработаны в ходе рассмотрения определенных категорий дел.

Термин и понятие "судебный прецедент" очень часто воспринимался российской юриспруденцией как элемент исследования зарубежного опыта судебного правотворчества. Судебный прецедент – это общеобязательное правоположение, сформулированное высшим судом при рассмотрении конкретного дела, восполняющее, дополняющее или заменяющее существующее нормативное регулирование определенных общественных отношений.

Можно сделать вывод о том, что судебная составляющая в системе источников российского права объективно сложилась. Она представляет собой реальность нынешней системы правового регулирования, и в этой составляющей два основных элемента судебного правотворчества – судебная практика и судебный прецедент, которые невозможны друг без друга.

С точки зрения места в системе источников российского права судебная практика и судебный прецедент – это самостоятельные источники, необходимость возникновения которых связывается с дефектностью основного источника права, то есть в случае отсутствия закона его недостаточности, противоречивости, иного дефекта либо не конституционности регулирования.

 

Таким образом, источники права как в теории государства и права, так и в отраслевых юридических науках чаще всего понимаются в формально-юридическом смысле, как внешнее выражение норм права.

Всего выделяют пять источников права: Нормативный правовой акт;

Нормативный договор; Правовая доктрина; Правовой обычай; Судебные решения.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 2 ОСОБЕННОСТИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА

2.1 Общее представление о нормативно-правовом договоре

Нормативно-правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность (род, тип, относительно самостоятельную группу и т.п.) договорных актов, существующих в рамках международного и национального права.

Теория нормативно-правового договора в настоящее время в силу ряда причин занимает лишь периферийное положение среди многочисленных научных изысканий, проводящихся в рамках общей теории государства и права.

Многие авторы, занимающиеся договорной проблематикой, в связи с этим подмечают, что "отечественная юридическая наука до сих пор не выработала адекватного определения нормативного договора".5

Также указывается на то, что нормативные договоры не упоминаются, или не освещаются при описании таких ключевых правовых явлений и процессов, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество, правоприменение и т.д.

На сегодняшний день нормативно-правовые договоры, как и все иные виды договоров, рассматриваются в пределах отдельных отраслей права. За редким исключением - в рамках общей теории права.

Поэтому на отраслевом уровне рассматриваются и решаются вопросы, касающиеся как общего понятия, так и "отраслевого" нормативно-правового договора.

Исходя из того, что в юридической практике и отечественной правовой теории нормативно-правовые договоры ассоциируются, прежде всего, с такими отраслями права, как трудовое, конституционное и административное право, соответственно, с учетом особенностей каждой из этих отраслей и дается их определение.

В качестве примера можно сослаться на определение таких нормативно-правовых договоров, как трудовой и коллективный договор. С учетом специфики трудового права коллективный договор в законодательном порядке определяется и закрепляется как "правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей".6 Соответственно, трудовой договор рассматривается как соглашение между работником и работодателем , в соответствии с которым каждая из сторон приобретает определенные права и одновременно - обязанности.

Следует заметить, что одна из особенностей трудового договора как источника данной отрасли права заключается в том, что, закрепляя его понятие и содержание, законодатель не придает ему непосредственно правовой характер, а делает это опосредованно, через "соглашение".

Свои особенности, обусловливаемые отраслевой спецификацией, содержатся и в определениях нормативно-правовых договоров, выступающих в качестве источников конституционного и некоторых других отраслей права. Эти особенности касаются, в частности, содержания, предмета договора, его цели, и назначения, условий возникновения договора субъектов договора, оснований для признания договора юридически несостоятельным (ничтожным), порядка его прекращения и т.д.

Вырабатывая определение понятия нормативно-правового договора на отраслевом уровне. Нормативно-правовой договор при этом представляется как "основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение, содержащее в себе нормы права общего характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами результата)".7

Данные попытки являются шагом вперед на пути познания понятия и содержания нормативно-правового договора. В предлагаемом определении понятия нормативно-правового договора, где говорится о его сторонах - как правило, правотворческих субъектах, не учитывается тот факт, что в трудовых и коллективных договорах, как и в соглашениях по вопросам труда и заработной платы, стороны далеко не всегда обладают правотворческими полномочиями.

Также не учитывается то обстоятельство, когда говорят о равенстве сторон в правовом договоре, что применительно к административному договору, как справедливо подмечается в специальной литературе, "равенство сторон - контрагентов, а вместе с тем и свобода вступления их в договорные отношения подвергаются настолько существенной корректировке, что не могут считаться определяющими для него".8

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.2 Основные черты  и особенности нормативно-правового  договора

Говоря об основных чертах и особенностях нормативно-правового договора, необходимо обратить внимание, прежде всего, на то, что он обладает теми же общими признаками и чертами, которые присущи всем иным типам договорных актов. Это - так называемые универсальные признаки, свойственные любому договору, возникающему в сфере международного или национального права, выступающему в качестве источника той или иной отрасли права или не являющемуся таковым.

Будучи общепризнанным источником международного и национального права, нормативно-правовой договор обладает такими "универсальными" признаками и чертами, как: