Нормативный правовой акт как источник права

– договорное правотворчество, результатом которого является нормативно-правовой договор;

– прецедентное правотворчество, в результате которого создается юридический прецедент.

Правотворчество обычая имеет своим результатом правовой обычай, под которым можно понимать правило поведения, созданное обществом в течение длительного времени в результате многократного повторения и потому вошедшее в привычку, содержащееся в сознании людей и признанное государством в качестве общеобязательного.

Правовой обычай является древнейшим источником права, который продолжает регулировать отношения на современном этапе развития общества. Особая роль ему отводится в странах, отнесенных к числу традиционных правовых систем — это Центральная и Южная Африка, Мадагаскар, Гана, Уганда и др. Важное значение правовой обычай сохранил и в странах религиозной правовой семьи, например в Индии наряду со светскими законами, регулирующими вопросы брака, в качестве регуляторов выступают и правовые обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе или касте.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает, как правило, в качестве дополнительного источника права. Так, в странах семьи общего права правовой обычай используется в сфере права публичного, например в Англии ввиду отсутствия единого акта, признанного Конституцией, действуют конституционные атрибуты монархического государства; министры рассматриваются как слуги королевы (короля); пожалования, пенсии и другие преимущества даруются традиционно от имени королевы. В правовой системе США правовой обычай действует в сфере функционирования институтов государственной власти, не предусмотренных основным законом. Имеются в виду постоянные комитеты палат конгресса США, политические партии7. В странах романо - германской правовой семьи правовой обычай используется преимущественно в сфере частного права, в частности, обычаи делового оборота или обычаи торгового мореплавания. Практика романо-германской правовой семьи допускает использование этого источника «в дополнение к закону», «кроме закона», а возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона», например в Италии в навигационном праве морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса.

В качестве субъекта правотворчества обычая выступают в единстве общество, как непосредственный «творец» правила поведения, и государство, как субъект, наделяющий данный источник юридической силой. Без участия государства обычай не может стать правовым, т.е. порождающим юридические последствия8.

Одна из самых ранних форм санкционирования — это собирание и фиксирование норм обычаев в писанных правовых источниках. В современный период самой распространенной формой придания правилу/обычаю значения нормы государственно-правового характера является отсылка к нему в законе.

Отметим, что использование первой формы санкционирования придает обычаю значение источника закона, т.е. правовой обычай участвует в процессе нормативного правотворчества. И только вторая форма санкционирования сохраняет исключительную природу создаваемого источника права. Именно отсылка к обычаю в нормативном правовом акте позволяет сохранить самобытность данного источника права и делает обычай элементом национального права.

Нормативному правотворчеству в научной литературе уделяется наибольшее внимание. Как правило, именно оно отождествляется с правотворчеством в целом.

Результатом нормативного правотворчества является нормативно-правовой акт, который можно определить как официальный письменный документ, содержащий нормы права, созданный в результате определенной правотворческой процедуры органами государственной власти или народом, или иными специально уполномоченными на то государством субъектами.

К числу субъектов нормативного правотворчества относится государство, преимущественно в лице своих законодательных и исполнительных органов; народ, или социальная общность; негосударственные органы, а также организации, которым государство передает возможность создавать некоторые нормативные акты путем делегирования.

По степени распространенности в мировом правовом пространстве нормативный акт, пожалуй, выступает своеобразным рекордсменом. Так, в странах романо-германской правовой семьи основное место занимает закон; он существует в виде кодексов, специальных законов и сводных текстов норм9; значимая роль отводится правотворчеству органов исполнительной власти, создающих подзаконные акты. Сходное значение придается этому источнику права в странах скандинавской (Швеция, Дания, Норвегия) и латиноамериканской (Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика) правовых семей.

Социалистическая правовая система (СССР, КНДР, Куба, Вьетнам) вообще рассматривает исследуемый источник права как единственный, а основную роль отводит подзаконному правотворчеству при формальном верховенстве закона.

Англосаксонская правовая семья включает в правовую систему так называемое статутное право — право парламентского происхождения, состоящее из статутов — законов, характеризующихся казуистическим стилем законодательной техники; система же подзаконных актов в силу исторических причин практически отсутствует. Некоторые страны, входящие в Британское Содружество (Канада, Австралия, Новая Зеландия) даже имеют кодексы, не свойственные в целом системе общего права.

Для стран религиозной и традиционной правовых семей, вопреки устоявшемуся представлению, нормативный акт также не чужд.

Договорное правотворчество — следующий вид правотворчества, в результате которого создается такой источник права, как нормативно-правовой договор. Отметим, что в работах некоторых исследователей, изучающих природу данного источника права, нередко поднимается вопрос о необходимости выделения такого (договорного или согласительного) правотворчества. Вместе с тем окончательного статуса самостоятельного вида правотворчества этот вид так и не получил, и это несмотря на его очевидную значимость в процессе правового регулирования в области как международных, так и внутригосударственных отношений.

Результатом договорного правотворчества является нормативный договор, как акт согласования волеизъявлений двух и более публичных компетентных субъектов, созданный в процессе особого договорного правотворчества, целью которого является создание (а также изменение и отмена) норм права, адресованных сторонам этого договора.

Одна из особенностей субъекта договорного правотворчества в том, что самих субъектов должно быть не менее двух, и хотя бы один из них должен быть публичным, т.е. состоящим из индивидуально-неопределенного круга лиц: государство, субъект федерации, муниципальное образование, трудовой коллектив и т.д. Это обуславливает нормативный (общий) характер договора, отличающий его от договора  индивидуального. Правило, установленное в нормативном договоре, адресовано не только непосредственным участникам договора, но и лицам, опосредованно участвующим в этом договоре, тому индивидуально-неопределенному кругу лиц, который охватывают стороны нормативного договора.

Другая особенность субъекта состоит в том, что он должен иметь возможность создавать такие нормы, т.е. он должен быть наделен соответствующим правом со стороны государства. Это требование проистекает из государственно-волевого характера права в целом и нормы права в частности. Стадии договорного правотворчества, разного количества и содержания можно встретить в работах В.В. Иванова, А.А. Мясина и некоторых других ученых, занимающихся проблемами нормативного договора10.

Юридическая сила этих договоров скорее равна закону, нежели подзаконному акту.

Прецедентное правотворчество, в результате которого создается юридический прецедент, вызывает, пожалуй, наибольшие разночтения.

Если договорное правотворчество хотя бы как-то затрагивается в работах отдельных ученых и находит свое, пусть редкое, отражение в учебниках по теории государства и права, так же как и способы санкционирования правового обычая, то названному виду правотворчества уделено еще меньше внимания в отечественной науке.

Такая практика сложилась ввиду того, что в романо-германской правовой семье, к которой принадлежит и наше государство, суду отводится роль сугубо правоприменителя и интерпретатора (хотя в последнее время это утверждение ставится под сомнение).

Результатом прецедентного правотворчества выступает юридический прецедент.

Субъектом прецедентного правотворчества является правоприменитель, а точнее органы исполнительной (если речь идет об административном прецеденте) и судебной власти (если исследуется судебный прецедент). В реальности же наибольшее значение придается прецедентному правотворчеству судебной власти, тогда как административным прецедентам внимания уделяется крайне мало11.

Судебный прецедент (а именно он составляет наибольший объем прецедентного правотворчества) имеет наибольшее распространение в странах системы общего права (Великобритания, Новая Зеландия, США, Австралия, Канада). Для системы континентального права этот источник, а соответственно и форма правотворчества, не характерен. Страны религиозной и традиционной семей включают прецедент в свою правовую систему в основном по причине прежней зависимости от стран, отнесенных к системе общего права. Например Конституция Ганы 1960 г. устанавливает, что Верховный суд в принципе обязан следовать своим предшествующим решениям по вопросам права и Высокий суд обязан следовать решениям Верховного суда12.

Таким образом, безусловно, нормативно-правовой акт является одним из основных источников права не только в нашем государстве и странах романо-германской правовой семьи. Серьезная роль отведена ему и в странах англосаксонской и традиционной и религиозной правовых систем. Но даже с учетом этого не стоит сводить все возможное правотворчество только к нормативному акту.

Глава 2. Анализ нормативного правового акта как источника российского права

2.1. Историко-правовой анализ становления  современной системы нормативных правовых актов в России

 Вопрос  о становлении конституционного  регулирования системы нормативных  правовых актов является важным, а также сложным, поскольку были  проведены разнообразные преобразования  и изменения, как в системе  государственных органов, так и в системе нормативных правовых актов. Следует отметить, что положение конституционного регулирования системы нормативных правовых актов в настоящее время является в большей части наследием советского периода.

Анализ законодательства периода становления советского права свидетельствует об отсутствии четкой иерархической лестницы нормативных правовых актов.

Акты судьбоносного характера, вполне соответствовавшие понятию закона, принимались не только непосредственно законодательной властью — Съездом Советов, но и исполнительно-распорядительными органами13. В частности, декрет «О суде» принят СНК РСФСР, Постановление «О лишении свободы, как о мере наказания, и о порядке отбывания такового» принято Наркомюстом.

Заслуживает внимания и тот факт, что различие в наименованиях актов не свидетельствуют о разнице в их содержании. Законодательный акт мог приниматься как в форме декретов, так и в форме постановлений. Следует отметить, что не существовало различий в порядке оформления, принятия, вступления в силу нормативного правового акта не существовало, порядок был одинаков для всех решений.

Отметим, что в период с 1917 по 1936 гг. нет четкого разграничения между законом и подзаконным актом, между подзаконными актами в одной группе.

Впервые положение изменилось с принятием Конституции СССР 1936 года, а позднее положения Конституции СССР 1936 года были скопированы в текст Конституции РСФСР 1937 года.

Конституционно было установлено, что единственным законодательным органом РСФСР признается Верховный Совет РСФСР. Помимо законов Верховный Совет может принимать подзаконные акты в виде: постановлений и иных актов. Перечень форм подзаконных нормативных правовых актов – законодательно не был урегулирован.

По Конституции РСФСР 1937 года появляется относительно новый вид нормативного правового акта — указ. Статья 33 Конституции РСФСР устанавливает, что Президиум Верховного Совета РСФРС издает указы, но так как пункт изложен следующим образом: «дает толкование законов РСФСР, издает указы» 14. Возникает вопрос о правомочности Президиума издавать указы как акты толкования законов РСФСР или же как нормативные правовые акты. На практике это чаще всего были нормативные правовые акты.

В тоже время совнарком вправе издавать постановления и распоряжения на основе и во исполнение законов СССР и РСФСР, постановлений и распоряжений Совнаркома СССР, что ставит вопрос об иерархической подчиненности данных актов. Из этого следует вывод о неопределенности соответствия постановлений и распоряжений Правительства постановлениям Верховного Совета РСФСР или указам Президиума Верховного Совета РСФСР.

Согласно Конституции Народные Комиссары РСФСР издают приказы и инструкции на основании и во исполнение законов СССР и РСФСР, постановлений и распоряжений Совета Народных Комиссаров СССР и Совета Народных Комиссаров РСФСР, приказов и инструкций союзно-республиканских Народных Комиссариатов СССР.