Понятие форм (источников) права

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную терпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности, общепринятой морали и личного благополучия граждан государство вполне оправдано запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.⁵

 Обычай, который складывается  ныне в административной практике  и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативно-правовым актом, например, инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка.

Обычай, который получает молчаливое или специальное признание  в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую  роль, например, дипломатический этикет.

Советское право обычай практически не восприняло. Последние отсылки к обычаю содержал Земельный кодекс РСФСР 1922 года в главе, регулирующей раздел крестьянского двора.⁶

Можно выделить несколько  составляющих правового обычая как  источника права:

1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.
2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под её содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.
3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное и других государственных органов; договорное; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.
4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.⁷

Таким образом правовой обычай это исторически сложившееся и санкционированное государством правило поведения, включенное в систему правовых норм и признаваемое источником права, он выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

§2 Правовой прецедент

В последние годы в  российских правовых исследованиях  стало уделяться большое внимание анализу судебной практики, её роли в правовой системе.⁸ Это связано с тем, что судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы  до сих пор не могут договориться о его правовой природе.⁹

В юридическом энциклопедическом  словаре прецедент (от лат. praecedentis – предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах.¹⁰

Правовой прецедент – решение  по конкретному делу, являющееся обязательным для организации той же или  нижестоящей при решении аналогичных дел либо служащее образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.

С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит  из поколения в поколение. Объясняется  это тем, что английская норма  права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую роль права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей.¹¹

Определяющая роль в разработке концепции судебного прецедента сыграла классическая школа естественного права в лице английского правоведа Блэкстона. Сторонники естественного права не признают факт судейского нормотворчества. В свое время Блэкстон провозгласил деклараторную теорию права, согласно которой судьи не творят право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Блэкстон полагал, что судьи не творцы, а оракулы права.

 Но существует наиболее традиционное  понятие. Прецедент – это норма  права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и т. д.).

Из этого можно сделать вывод, что существует две ветки прецедентного  права: судебная и административная.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. При прецедентной форме право неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции – при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Но, несмотря на такую позицию социалистов, Англия до сих пор не без успеха использует такую форму права.

Так, в Англии высшей судебной инстанцией является Палата Лордов, её решения обязательны для всех судов страны. Следующей инстанцией является Апелляционный суд, решения которого обязательны для всех судов кроме Палаты Лордов. Наконец, третья инстанция – Высший суд Правосудия, решения которого становятся обязательными для судов низшей инстанции.¹²

Для Российской Федерации  признание судебной практики судов  общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого решения  о роли «разъяснений» Высшего  Суда, а также Пленума Высшего  Арбитражного Суда РФ.¹³ Однако, и в теории, и на практике признано, что суды вправе и обязаны решать конкретные дела, применяя эти разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то тем самым дал основания к новому пониманию данных правовых норм. И как это было показано на примерах признания значения судебной практики в дореволюционном российском праве и в других странах континентальной «правовой семьи», именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента, состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и подтверждено Высшим судом, выступает как бы вторичным, углубляющим и дополняющим закон и другие нормативные правовые акты источником права.

Принципиально новую  роль в воздействии на законодательство играет деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, разрешающего дела о соответствии Конституции законов и иных нормативных актов высших органов Российской Федерации, Конституций, Уставов, законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации, а также дающего толкование Конституции. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению (ст. 125 Конституции РФ).¹⁴ В результате законодатель приводит нормы закона в соответствие с постановлениями Конституционного Суда.¹⁵ И тем самым можно сказать, что решения Конституционного Суда Российской Федерации для остальных судов РФ являются прецедентными, но не обязательными.

Таким образом, прецедент это правило,  сформулированное в решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение. Прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.

§3 Юридическая наука (правовая доктрина)

На определенных этапах развития юридическая наука тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы».¹⁶ Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права.

В российском государстве  юридическая наука играет большую роль для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. Скорее всего, это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника падает, но её роль в качестве неформального элемента правообразования и правореализации растет.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права  проявляется в том, что она  создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий  орган. Именно юридическая наука  вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать её предложения и рекомендации.¹⁷

Таким образом правовая доктрина это используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение.

§4 Договоры нормативного содержания

Договоры нормативного содержания – это совместные юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.¹⁸

По мнению Кулапова В. Л., нормативно-правовой договор –  это соглашение между субъектами по поводу совместной деятельности, представляющее их общий интерес и содержащее нормы права.¹⁹

В настоящее время  сформировались три основных подхода  к рассматриваемой проблеме:

а) договор – это  всегда индивидуально-правовой акт, который источником права быть не может;

б) некоторые договоры из общей массы договоров и  соглашений имеют нормативный характер, выступая источником права;

в) любой договор содержит нормы права – локальные или  микронормы, и поэтому все договоры по сути являются источниками права.

Нормативные договоры (международные, федеративный договор, между субъектами Российской Федерации, ряд отраслевых и межведомственных соглашений, коллективные соглашения и др.) непосредственно  содержат правовые нормы и являются источниками права.

У истоков этой концепции  в России стояли Ф. Ф. Кокошкин, В. Ф. Тарановский и Н. Г. Александров.

В русской правовой школе  на существование нормативных договоров  указывал В. Ф. Тарановский. Согласно его  концепции существуют договоры-сделки и договоры нормативного типа. Попытки выявить нормативные элементы в договоре предпринимались и в советское время. В частности, Н. Г. Александров отмечал наличие в реальной жизни особой категории договоров, посредством которых образуются юридические нормы. По мнению этого автора, договор является источником права в том случае, если он влечет возникновение юридической нормы или группы юридических норм; тогда договор становится ближайшей силой, создающей договорные («конвенциональные») юридические нормы. Идея выделения  договоров нормативного характера в настоящее время получает дальнейшее развитие, завоевывая новых сторонников.

В целом перечень нормативных  договоров и соглашений у различных  авторов совпадает. О. Г. Румянцев относит  к ним международные договоры, федеративный договор, различные договоры и соглашения между субъектами РФ. Вышеуказанные договоры О. Г. Румянцев называет нормативными актами, исходя из широкого понимания права как сложного явления.²⁰ Все договоры по их функционально-содержательной природе могут быть разделены на индивидуальные (юридические факты) и нормативные (источники права). Нормативный договор можно определить как договорной акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения.