Пробелы в праве и пути их устранения

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ  ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

МОРДОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

ИМЕНИ Н.П.ОГАРЁВА

 

Факультет юридический

 

Кафедра теории и истории государства и права

 

 

 

ЗАДАНИЕ НА КУРСОВУЮ РАБОТУ

 

1 Тема «Пробелы в праве и пути их устранения»

2 Срок представления работы  к защите: 01.04.2013 г. 

3 Исходные данные для курсовой  работы: нормативные правовые акты, научные публикации, учебные и  практические пособия, периодические  издания по юриспруденции.

4 Содержание курсовой работы

4.1. Во введении необходимо  отразить актуальность и разработанность  темы исследования, объект, предмет,  цель и задачи, методы исследования;

4.2. В первой главе  следует сформулировать понятие и виды пробелов в праве и раскрыть основные подходы к проблеме пробелов в праве;

4.3. Во второй главе  должны быть раскрыты способы устранения и преодоления пробелов в праве;

4.4. В заключении должны быть общие выводы по всей теме исследования.

 

Реферат

 

Курсовая работа содержит 39 страниц, 33 использованных источников.

Объектом курсовой работы являются пробелы в праве и способы их устранения

          Цель исследования состоит в проведении теоретического анализа понятия пробелов в праве, характеристике видов и способов устранения и преодоления пробелов в праве.

          Методы исследования: общенаучные, частнонаучные, специальные, в том числе диалектико-материалистический, исторический, логический, специальные юридические методы и другие.

Полученные результаты: был проведён теоретический анализ общих вопросов относительно пробелов в праве, рассмотрены основные виды пробелов в праве и пути их устранения.

Степень внедрения: частичная.

Эффективность: повышение качества знаний студентов по данной теме.

Область применения: учебный процесс в рамках курса «Теория государства и права».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Содержание

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Актуальность темы обусловлена тем, что вопрос о пробелах в праве является одним из традиционных в теории государства и права.

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так, еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «О духе законов» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права. Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.

Теоретическая проблема пробелов права  ждет глубокого и развернутого исследования. Ее решение будет способствовать усилению эффективности действия права на общественные отношения, укреплению законности, даст теоретическую базу для восполнения пробелов права нормотворческими органами.

В настоящее время понятие пробелов в праве пока не выяснено до конца. Пробелы объективно присущи любой, даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируется в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования.

 Проблема пробелов в праве получила определенное освещение в общей теории права, где она рассматривается в основном в юридико-техническом аспекте. Невозможно сомневаться в ее социально-политической, юридико-познавательной и практической ценности для совершенствования законодательства. Поэтому исследование природы пробелов для проблем правотворчества и применения закона приобретает особое значение.

Объектом исследования в данной курсовой работе являются пробелы в праве и способы их устранения.

Степень научной изученности. Исследованием проблемы принципов права занимались: В.И. Акимов, С.С. Алексеев, И.М. Бачиашвили, А.Х. Брутян, С.И. Вильнянский, В.В. Демидов, В.К. Забигайло, М. Кауфман, В.В. Лазарев, О.Э. Лейст, Р.З. Лившиц, И.В. Михайловский, П.Е. Недбайло, В.С. Нерсесянц, Т.Н. Нешатаева, А.С. Пиголкин, Д.Н. Рябова, И. Сабо, Д.А. Туманов, Ф.Р. Уранский, Л.С. Явич.

Целью работы заключается в изучение вопросов о пробелах в праве и способах их устранения.

В соответствии с целью исследования были поставлены следующие задачи:

- изучить основные подходы к проблеме пробелов в праве;

- дать характеристику понятию и видам пробелов в праве;

- раскрыть природу способов  устранения пробелов в праве;

- выявление юридической сущности основных институтов, используемых при устранении пробелов - «аналогии закона» и «аналогии права»;

- рассмотреть обычай  делового оборота, как способ устранения пробелов в праве.

Методологическая основа. При написании работы использовались как общенаучные, так и частно-научные методы. К первой группе относится, прежде всего, диалектический и логический методы. Вторую группу составляют формально-юридический, исторический, сравнительно-правовой и др.

Структура работы. Общая структура работы соответствует поставленной цели исследования и сформулированным в соответствии с ней задачам. Курсовая работа состоит из введения, двух разделов, заключения и списка использованных источников.

 

 

 

          1. Понятие и виды пробелов в праве

          1.1 Основные подходы к проблеме пробелов в праве

В отечественной научной литературе в разное время существовали различные подходы к проблеме пробелов в праве.

Одни авторы (В.И. Акимов, В.К. Забигайло, И.В. Михайловский, П.Е. Недбайло и др.) утверждают, что  пробелы в праве есть не что  иное, как пробелы в законодательстве. Согласно приведенной позиции, пробелы могут возникнуть лишь в сфере общественных отношений, уже урегулированных правовыми нормами. Характерным для данной группы авторов является высказывание П.Е. Недбайло о том, что «пробел в праве – это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права»¹. Еще более определенно высказывается В.И. Акимов:

«Сущность пробела  в праве заключается в неурегулированности  конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме»². Следует добавить, что под правовым регулированием представители указанного подхода понимают «фактическое правовое регулирование, установленное законодательством»³. Необходимо отметить, что подобный подход к пробелу в праве высказывался российскими правоведами давно. Еще в XIX в. И.В. Михайловский определял пробел в праве как ситуацию, в которой «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм»⁴.

Анализ приведенных  высказываний позволяет сделать  вывод о том, что само по себе отсутствие правовой нормы для решения того или иного спора еще не свидетельствует  о наличии пробела, поскольку  предполагается, что правовое регулирование  не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений. Признаком же его присутствия выступает лишь та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм.

Описываемый подход к определению рассматриваемого явления можно условно назвать «узким», подразумевая под этим объем общественных отношений, попадающий в сферу правового регулирования, в котором и осуществляется поиск пробелов. На наш взгляд, недостатком указанного подхода является то, что он существенно сужает представления о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, основываясь на ограниченно-позитивистском понимании права, отождествляет два несопоставимых явления – право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем. Кроме того, как справедливо замечает В.В. Лазарев⁵, в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, невозможно обосновать решение юридического спора по аналогии права, так как речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.

Другой подход к определению пробелов в праве (С.И. Вильнянского, В.В. Лазарева и др.) связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия, что дает основание именовать данный подход «широким».

По определению С.И. Вильнянского, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами⁶. В.В. Лазарев определяет пробел в праве как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия»⁷.

Таким образом, согласно этому подходу, основным критерием существования пробела в праве является необходимость практического решения спора, возникшего в связи с развитием общественных отношений, определяемых проявлениями общественной воли, общественного сознания.

Еще один подход к определению пробела  в праве отражен в работах  авторов, сознательно разделяющих понятия «пробел в праве» и «пробел в законе» и стремящихся в то же время ограничить сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию (Э.Ш. Кемулария, А.С. Пиголкин, О.Э. Лейст и др.). Это так называемая «умеренная позиция» или «умеренный» подход к решению рассматриваемой проблемы.

Указанные авторы в целом соглашаются  с положениями «широкого» подхода, но в качестве критерия существования  пробела в праве определяют профессиональное правосознание. Согласно указанной  трактовке, О.Э. Лейст рассматривает пробел в праве как ситуацию, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации»⁸. Очевидно, что проявить себя этот критерий может только в процессе деятельности правоприменительных органов, когда, собственно, и может возникнуть проблема юридической квалификации конкретных фактов или общественных отношений.

Следует согласиться, что эта последняя, «умеренная» точка зрения наиболее адекватно отражает проблему пробелов в праве и наиболее приближена к практическому применению при возникновении спорных ситуаций.

Отдельно необходимо сказать несколько  слов и о встречающемся в литературе определении «правовой вакуум», а также о разграничении понятий «пробел в праве» и «правовой вакуум». Д.Н. Рябова приводит определение «правового вакуума», под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Наше частичное согласие с приведенным подходом связано с тем обстоятельством, что на практике разграничить вновь возникшие общественные отношения и уже сложившиеся весьма проблематично. Более того, если речь идет о потребностях практического решения дела, решения дела с точки зрения его профессиональной юридической оценки, то, следовательно, те или иные общественные отношения уже фактически существуют независимо от того, урегулированы они нормами права или нет.

Обобщая все вышеприведенные подходы, можно предложить следующую формулировку пробела в праве: пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие в источниках права норм, принципов, идей, необходимых для профессиональной юридической оценки фактов и связей, возникших или способных возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового регулирования. 
          1.2 Виды пробелов в праве

Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь  же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды. Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному виду по-разному решается вопрос и о возможности его восполнения (преодоления) правоприменительными органами, в том числе органами юстиции⁹.