Пробелы в праве и пути их устранения

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Помимо всего прочего, к способу  восполнения пробела в праве  можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве  и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.

В ГК РФ под обычаями делового оборота  понимаются сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и не имеет значения, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. Обычай – это дополнительный источник права, что вытекает из нормы ст. 5 ГК РФ.

Обычно предъявляемые требования к различным источникам права, формализованное и нормативно очерченное установление детальных элементов и характеристик общего статуса этого правового явления в ГК РФ не получили и, следовательно, могут применяться только судом с мотивированным признанием им тех или иных правил обычаем делового оборота. Обычай делового оборота не может применяться, если есть норма, легально регламентирующая определенного рода правоотношения, являющиеся предметом судебного разбирательства. Нельзя ссылаться на обычай, если он противоречит действующей норме закона; его можно принимать за основу праворегулирования лишь при наличии пробела. Вопрос о применении обычая делового оборота с установлением конкретно используемых в деле элементов его содержания должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе гражданско-правовых связей и обычных обязательств, вытекающих из экономических, социальных и даже этических характеристик возникшего общественного отношения.

Формирование обычая делового оборота в системе источников права – процесс сложный. Отнесение тех или иных правил к обычаям делового оборота требует определенных условий. Обычаи могут складываться на основе обычно предъявляемых требований, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и подтверждаться наличием признаков обычая, перечисленных в п. 1 ст. 5 ГК РФ, а именно: а) сложившегося, т. е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании; б) широко применяемого; в) не предусмотренного законодательством; г) в какой-либо области предпринимательства. Наличие или отсутствие этих признаков у какого-либо правила в сфере экономической деятельности может вызывать неясности при разрешении конкретных ситуаций, которые в случае спора должны разрешаться судом.

Последний признак – понятие области предпринимательства, как правило, толкуется расширительно. Это могут быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т. д.).

Обычай делового оборота не обязательно  должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко он существует и желателен, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

В ряде положений ГК РФ содержатся прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в главе 22 «Исполнение обязательств» (статьи 309, 311, 314 – 316), главе 30 «Купля-продажа» (статьи 474, 478, 508, 510, 513), главе 45 «Банковский счет» (статьи 848, 863, 867, 874), главе 51 «Комиссия» (статьи 992, 998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других актов, в частности статьями 134, 135 Кодекса торгового мореплавания РФ, может вытекать из положений заключенных Россией международных договоров.

Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. Обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

          2.3. Судебное восполнение пробелов

Особую роль в решении проблемы совершенствования законодательства и нормативного регулирования в современной России играют судебные органы. Два основных параметра определяют деятельность суда в условиях пробела в законодательстве: 1) суд как правоприменитель не может отказаться от разрешения возникшего казуса, ссылаясь на отсутствие нормы; 2) суд не может произвольно разрешить конкретную ситуацию, исходя только из собственного видения справедливого решения для такого правоотношения.

Восполнение пробелов и правотворчество – две стороны одного и того же процесса, когда речь идет о создании необходимой нормы для регулирования определенного рода правоотношений. Правотворческая функция в системе правоприменения если за кем из государственных органов и признается в современной российской правовой системе, то в большей мере за Конституционным судом РФ³⁹. Свойства решений органов конституционной юстиции позволяют утверждать, что они являются носителем нового праворегулирования, но, как правило, заменяют другое, неконституционное регулирование, которое было оспорено в Конституционном суде РФ и послужило поводом к вынесению решения.

В том понимании, которое придается правовой наукой пробелу в законодательстве и его восполнению, Конституционный суд РФ не выполняет функцию восполнения пробелов. Это обстоятельство он не раз отмечал в своих определениях, когда обращающиеся ссылались на неконституционность ситуации в связи с отсутствием необходимых норм. Так, прежнее законодательство о статусе военнослужащего не содержало норм, регламентировавших возможность расторжения контракта о прохождении воинской службы в связи с нарушением своих обязательств работодателем (Минобороны России). При длительном неисполнении обязательств по выплате денежного довольствия военнослужащим, других обязательств (предоставление жилья, льгот и т. п.) многие военнослужащие ставили вопрос о расторжении контракта именно по этому основанию. В Конституционный суд РФ поступали десятки обращений военнослужащих, и суд отказывал в их принятии, указывая, что ему не подведомственны вопросы абстрактного восполнения законодательства; это прерогатива законодателя⁴⁰.

Однако практика Конституционного суда РФ подтверждает, что его роль высшего органа контроля за соблюдением конституционной законности позволяет и обязывает одновременно принимать решение о защите конституционных прав в случае пробелов. Так, системные пробелы законодательства, например отсутствие законов о суде присяжных, об альтернативной военной службе, послужили основанием для принятия Конституционным судом РФ ряда решений, в которых он сформулировал свою правовую позицию относительно пробелов законодательства.

Конституционный суд РФ пришел к выводу, что принятие законов является прерогативой законодательной власти России, однако при наличии в Конституции РФ права на рассмотрение дела в суде присяжных, права на альтернативную воинскую службу взамен обязательной воинской службы законодатель обязан, выполняя свою конституционную функцию нормотворчества, принять необходимые законы для реализации соответствующих конституционных норм. Суд отметил при этом, что более чем 10-летний срок с момента принятия Конституции РФ является достаточным для реализации законотворческой процедуры по вопросам, прямо предусмотренным в конституционных положениях.

Важнейшее решение для правовой системы – правотворчество не только право, но и обязанность законодательного органа. Он не может произвольно лишать граждан возможности реализации своих прав, предусмотренных Конституцией РФ. Трудно переоценить это решение Конституционного суда РФ. До него в правовой системе, пожалуй, не было ни одного легального акта государственной власти, содержащего общеобязательное предписание в адрес законодателя о принятии закона в указанный этим органам срок (как это было в решении по закону о суде присяжных) для реализации конституционного права граждан России.

Пробел в законодательстве –  несовершенство закона, отсутствие реального содержания, которое должно быть необходимым его компонентом. Некоторые видят в правовом регулировании пробелы, созданные намеренно: законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики.

Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без урегулирования. Пробелы в законе – это своеобразного рода дефекты в волеизъявлении народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в законе. Очевидно, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия. Любой пробел законодательства – пробел в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся в законе содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать эта система. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Нужно доказать необходимость их существования в системе права.

Кроме того, нужно установить, что  факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Из последнего постулата следует определить сферу и область, подлежащие правовому воздействию. Что же такое правовое воздействие? В широком смысле – все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком – влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и в другом случае используются средства правового характера, основанные на нормах права, будь то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании.

На каком временном отрезке  одни факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах? Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, которая распространяется на фактические отношения, входит в предмет правового регулирования и охватывается его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, от того, насколько целесообразно и объективно нужно в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом, как право. Так, в гражданском праве значение имеют все те жизненные факты и отношения, которые непосредственно закреплены действующим законодательством или, хотя и не предусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании. Для этого нужны условия, а также все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск.

Напротив, для уголовного права, если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лица отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона. Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах.

Границы правового регулированиям и рамки нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, возникают жизненные ситуации и обстоятельства, которые не регламентируются правом, и тогда возникает пробел в законодательстве.

Пробелы являются одним из отрицательных явлений в законодательстве, хотя и возникают с объективной неизбежностью. Установление пробела всегда ставит компетентные органы государства перед необходимостью их устранения. Однако в каждой ситуации возникает ряд сложнейших вопросов, ответы на которые в современной правовой науке и правоприменительной практике еще не даны.

Основной является проблема допустимости (или недопустимости) восполнения пробела судом как правоприменительным органом. Очевидно, что главный путь устранения пробелов – их ликвидация самим законодателем. Однако этот путь не обеспечивает решение проблемы.

Общеизвестно, что правоприменитель является, как правило, тем связующим звеном, которое обеспечивает действие нормы в общественных отношениях. Отсутствие нормы – тоже своеобразные условия действия правоприменителя. Правоприменитель обязан при наличии пробела в законодательстве обладать необходимым инструментарием разрешения спора, начиная с общих методов и средств устранения пробелов, а также определения базового комплекса того материала, который может и должен быть использован им в этих процедурах.

Заключение

Проведенный в курсовой работе анализ монографической литературы, статей из периодической печати позволил прийти к следующим выводам:

1. Пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие в источниках права норм, принципов, идей, необходимых для профессиональной юридической оценки фактов и связей, возникших или способных возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового регулирования (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и других отношений).

2. Пробел в законе – это полное или частичное отсутствие во всем массиве действующего законодательства правовой нормы, необходимой для полноценного решения вопроса, входящего в сферу правового регулирования. Это ситуация, в которой конкретное решение спорного вопроса полностью или в какой-то части законом не предусмотрено.