Пробелы в праве и пути их устранения

В исследованиях отечественных  юристов можно встретить такие  виды пробелов в праве, как мнимые и реальные, законодательные и  технические. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находятся вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждаются в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает А.С. Пиголкин¹⁰, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.

Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования¹¹.

Представители «узкого» подхода к  пониманию пробела В.И. Акимов и  М.М. Агарков делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить)¹². Соответственно в представлениях В.И. Акимова пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.

Следует отметить, что, даже стремясь сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства, сторонники теории «мнимых» пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо все того же «пробела») для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо «реальных» косвенно признают и существование пробелов иного рода.

Отмеченные особенности «узкого» подхода к проблеме пробела в  праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований считать полное отсутствие нормативного акта (объявляемое как пробел «мнимый», ненастоящий) менее настоящим, чем неполнота существующего акта: термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.

Заметим, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который «настоящими» пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, в то время как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть¹³.

Еще одна выделяемая в литературе разновидность пробелов – пробелы  «коллизионные». Причиной их возникновения  является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. Поскольку и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, так как здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется одновременно и обязывающей и запрещающей нормами, то, по мнению В.В. Лазарева¹⁴, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса и обязывающей, и управомочивающей нормами, то можно говорить о противоречивости норм, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.

Из определения пробела в  праве, данного С.И. Вильнянским¹⁵, следует, что можно выделить три их разновидности, связанные:

1) с неполнотой правовых норм;

2) с противоречием существующих  правовых норм друг другу;

3) с полным отсутствием нормы.

Наиболее приемлемым и простым  с точки зрения последующего устранения пробелов, по мнению В.В. Лазарева, является их деление на виды по следующим признакам¹⁶:

1) по структуре права с точки  зрения форм его выражения (пробелы в законе, в постановлении, решении и т.д.);

2) по отраслям права;

3) по времени возникновения.

По времени возникновения ряд  авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев,

И.В. Михайловский¹⁷) делят пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «простительные» и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»¹⁸; во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

И.В. Михайловский же собственно понятия «первоначальных» и «последующих» пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что «1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов»¹⁹.

В зависимости от причин возникновения  в литературе можно встретить  условное деление пробелов в праве  на формальные (субъективные) и материальные (объективные) (Э.Ш. Кемулария, В.В. Лазарев). К формальным относятся те пробелы в праве, которые появились вследствие несоблюдения правил законодательной техники, игнорирования норм языка, на котором написан закон, неправильного использования соответствующих понятий и других недостатков в юридическом оформлении мнения законодателя²⁰. В.В. Лазарев для определения пробелов этого вида использует название «технического» пробела²¹, под которым он понимает такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику названный автор характеризует как «совокупность правил наиболее правильного и рационального изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства формы их выражения»²². При отсутствии таких правил, а тем более при нарушении их в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.

Под объективными (материальными) пробелами понимают неполноту тех норм, которые были изданы своевременно, но, ввиду того, что кодифицированные работы ведутся длительный период времени, частично или полностью перестали отвечать общественным потребностям.

Еще одну разновидность пробелов, связанную с наличием таких  изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, выделяет Л.С. Явич. Подобные пробелы он характеризует как «злостные изъяны», или «квалифицированные дефекты»²³.

Изложенные выше концепции сущности и критериев пробела в праве  позволяют выделить и еще один, по-разному оцениваемый правоведами  критерий принадлежности пробела к тому или иному виду. Этот критерий – источники пробелов в праве (причины их возникновения).

При «узкой» трактовке пробела  таковыми фактически могут быть лишь факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе  разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению, например обычаев делового оборота). С.С. Алексеев²⁴ в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.

Однако при любой иной трактовке  пробела (как расширительной, так  и умеренной) источником пробела  могут быть: неучтенность той или  иной ситуации при разработке закона²⁵; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т.д. Л.С. Явич²⁶, например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.

В целом же стоит отметить, что  большая часть российских авторов  в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства²⁷: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Таким образом, во всей совокупности пробелов в праве можно выделить четыре основных вида пробелов, которые, на наш взгляд, в наибольшей степени определяют возможности их последующего восполнения. Это:

1) правовой вакуум (который может  быть обусловлен неучтенностью  той или иной ситуации при разработке закона²⁸, возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона);

2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);

3) квалифицированный пробел (под  которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения);

4) (условно) противоречие (коллизия) правовых норм.

          2. Способы устранения и преодоления пробелов в праве

          2.1 Устранение пробелов в праве

Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.

При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.

Любой пробел – отсутствие или  неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту  норм. Следует доказать необходимость  их существования в действующей системе права.

Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.

Под правовым воздействием понимается, в  широком смысле, все формы  влияния  государства на поведение  и деятельность людей, в узком  смысле, правовое воздействие –  влияние на общественные отношения  через нормы права.¹ И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то  индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты  и отношения остаются не охваченными  действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят  в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.