Пробелы в праве

Содержание 

 

 

 

1.     Введение……………………………………………………………………….3

2.     Пробелы  в праве: понятие, виды, причины возникновения …………5

3. Способы устранения  пробелов в законодательстве…………………….10

3.1. Аналогия права ………….………………………………………………13

3.2. Аналогия закона..………..…………………………………………........14

3.3. Коллизия………………...………………………………………...……...15

3.4. Субсидиарная аналогия…………………………………………………17

4. Заключение…………………………………………………………...............19

5. Список использованной  литературы………….………………………….22

 

1. Введение 

 

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство  издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы  жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Следует отметить, что в советском  праве термин «пробел в праве», как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Связано это с тем, что советское  право считалось совершенным  и превосходящим всякое другое не только по своей сущности, но и по своей эффективности, адекватности объективной реальности. В связи  с этим считалось, что всякие проблемы, связанные с отсутствием определенных норм, быстро устраняются советскими законодателями.

Отличительная черта пробела в  праве в том, что те фактические  обстоятельства, в отношении которых  отсутствует конкретное нормативное  предписание, в общем и целом  правом урегулированы: законодатель выразил  здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через  общие нормы права, общие и  отраслевые правовые принципы. Таким  образом, пробелы представляют собой  своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических  норм, которые нежелательны и в  принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового  регулирования социальной сферы.

      По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь, потому что законодательная власть не в состоянии в один миг разобраться с данной проблемой, в короткий срок заполнить пробелы российскогоё  законодательства. На сегодняшний день единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности в российской практике, выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным и спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.

 В условиях законности наличие пробелов в праве бцыть не должно. Пробелы в праве это существенный недостаток действующей правовой системы, который обусловлен отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства и своевременному устанению этой пробемы

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее  законность. Известный учёный Н.И. Матузов так пишет : "В современных условиях России очень важно всемерно повышать роль законов, других нормативных правовых актов в создании юридических гарантий прав человека, свободы личности, её защищенности, поскольку именно это остаётся пока одной из наиболее острых и нерешенных проблем общества".1

 В то же время  пробелы в праве объективно  возможны, а в некоторых случаях  и неизбежны.

В данной  контрольной работе я предприняла попытку дать характеристику понятию и видам пробелов в праве, раскрыть их природу и способы устранения данной проблемы. 

 

 

2. Пробелы  в праве: понятие, виды, причины возникновения.

2.1 Понятия и виды пробелов в праве.

 

Иногда в процессе выбора и анализа правовой нормы, которая  должна быть применена к конкретному  случаю, в законодательстве обнаруживается пробел.

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы. необходимой для регламентации  отношения, входящего в сферу  правового регулирования.2

В данном определении автор  указывает на основную черту пробела  в праве: отсутствие нормы права  необходимой для регулирования  конкретных общественных отношений.

А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать "отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки  зрения принципов и оценок самого права».Пробел в праве указанный  автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру  находящийся в сфере правового  регулирования, требующий правового  разрешения, однако норма права, его  предусматривающая, отсутствует".3

Используя в определении  термин "норма права" автор  имеет в виду правовое регулирование  общественного отношения только с помощью норм права, понимая  под ними исходящие от государства  и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения  или отправных установлений. То есть, не рассматривает возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики.

Известный теоретик права  В.В. Лазарев предлагает наиболее полное определение: "Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия"4. Автор предлагает понимать под пробелом в праве не только ситуацию, когда правовые нормы полностью отсутствуют, но и когда нормы права охватывают не весь объём общественного отношения, затрудняя, таким образом, его регулирование.

Выделение различных видов  пробелов в праве необходимо для  более глубокого их изучения, уяснения их понятия и причин появления. В  этом заключается значение видов  пробелов.

В зависимости от времени  существования, пробелы делятся  на:

• Первоначальные;
• Последующие.

Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Первоначальные пробелы  в свою очередь могут делиться на простительные и непростительные. В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании  отношений, требующих правового  регулирования, можно говорить о  простительных»пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются непростительными.

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

В зависимости от реальности, пробелы делятся на:

Действительные- которые  действительно существуют.

Мнимые - которые реально  не существуют.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в  том случае, когда такое отношение  входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого  или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования  или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены  законодателем. Пробелы в праве  объективно возможны, а в некоторых  случаях просто неизбежны.

Вместе с тем, действует  правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении  лиц, оказавшихся в ситуации, которая  находится в сфере правового  регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного  лица, группы лиц, должны быть урегулированы  нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы  вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

По мнению Уранского, Ф.Р. Основными видами пробелов в праве являются5:

• правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона, возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона);
• неполнота правовой нормы (выраженная в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);
• квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; не может быть восполнен на основании судебного решения);
• условный (коллизионный) пробел, вызванный противоречивостью правовых норм Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве;
• реальный пробел, состоящий в отсутствии законодательно подтвержденной расшифровки отдельных правовых понятий и терминов, имеющих принципиальное значение для всего процесса правового регулирования.

В.И. Акимов делит пробелы  на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в  связи с тем, что суду не даны все  необходимые указания для разрешения конкретного вопроса)6

 

1.2 Причины возникновения  пробелов праве

 

Разные авторы называют разные причины пробелов, так например причиной пробелов В.С. Нерсесянц считает7:

• неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;
• ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Другой автор также  рассматривает пробел в праве  как отсутствие законодательного регулирования  определённой сферы отношений в  обществе8. Этот учёный выделяет две причины возникновения пробелов:

• появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;
• упущения при разработке закона.

В.В. Лазарев к указанным  добавляет следующие причины  пробелов9:

• неудачное расположение правовых норм в законодательном акте, например, норма, по сути относящаяся к регулированию нескольких сходных отношений помещена не в общей, а в особенной части;
• несоблюдение законодательной техники;
• несовершенство структуры правовой нормы.

 

 

2.Способы устранения пробелов в праве

 

Наличие пробелов в праве  нежелательно и свидетельствует  о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и  неизбежны.

 

2.1 Правотворчество как  основной способ восполнения  пробелов в праве

 

По мнению Лазарева В.В. принципиально  обязанность восполнения пробелов лежит на нормодателе. Пробелы в  праве восполняются только в процессе правотворчества. Одновременно с применением  права восполнение пробелов возможно лишь в той мере, в какой исполнительные органы обладают правом на дополнение применяемых актов. Правоприменительный  процесс в данном случае перекрещивается  с дополнительным нормотворчеством. Органы, в компетенцию которых  не входят правотворческие функции, не могут восполнять пробелы.10

При анализе вопроса о  восполнении пробелов внимание нужно  уделять не суду, а органам, обладающим правом издания нормативных правовых актов.

Полномочие на восполнение  определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческои  компетенции того или иного органа в области предоставленных ему  прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа. Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган  правомочен на устранение пробела в  своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления  новых общественных отношений, требующих  правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.