Пробелы в праве

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным органом нормативно-правового  акта, закрепляющего недостающую  норму или группу норм права. Но это, как верно отмечает Н.И. Матузов, "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном  порядке заделывать "дыры" в  праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них.11

Так же быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с  процессом правотворчества. А правоприменитель обязан вынести решение по конкретному  делу независимо от наличия или отсутствия соответствующей нормы в законодательстве. Конечно, вначале орган, применяющий  право, должен определить место рассматриваемой  ситуации в системе общественных отношений. И если данное отношение  находится в сфере правового  регулирования, то дело должно быть разрешено. Пробелы же возникают постоянно  и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных  метода преодоления пробелов — аналогию закона и аналогию права.

 

2.2 Аналогия в праве  как способ преодоления пробелов

 

В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так  как субсидиарное применение права - это разновидность аналогии закона. Субсидиарное применение права - это  способ преодоления пробела, при  котором правоприменительное решение  принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Необходимо отметить те условия, при которых допускается устранения пробелов в праве12:

Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования  в действующей системе права.

Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового  воздействия. Правовому воздействию  подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически  необходимо.

В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным  ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах  законности требуется четкая регламентация  условий и области использования  аналогии закона и права

Аналогия закона применяется  в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные  с ним отношения.

В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего  лишь в трех кодифицированных юридических  актах, причем весьма расплывчато.

В ст. 6 ГК РФ записано, что  в случаях, когда предусмотренные  пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения  прямо не урегулированы законодательством  или соглашением сторон и отсутствует  применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется  гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)13.

Аналогия права применяется  при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую  ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов  права (справедливость, гуманизм, равенство  перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в  гражданском законодательстве должно основываться на "основных началах" этой отрасли права, к которым  ГК РФ относит: признание равенства  участников регулируемых гражданским  законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства  кого-либо в частные дела; необходимость  беспрепятственного осуществления  гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения  юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической  нормы;

в) отсутствие аналогичной  нормы права.

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела.

Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования  аналогии необходимо:

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.
2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).
3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ст. 3 УК РФ14, поскольку Конституцией РФ в ст. 5415 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений. В других отраслях права аналогия не запрещается, а в гражданском праве ее допустимость закрепляется в ст. 6 ГК РФ.
4. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющими судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).
5. При отсутствии сходной нормы установить общие принципы права (или отрасли права) и на их основе решить дело (аналогия права). Если такие принципы не выражены в законодательстве, они выводятся с соблюдением логических правил дедукции. Общие принципы права могут быть сформулированы и в научных трудах ведущих ученых-правоведов. В этой связи с особой остротой может встать вопрос о содержании принципов естественного права, которые являются (должны являться) основой позитивного законодательства.
6. Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

Институт аналогии не действует  в уголовном праве, хотя пробелы  в нем тоже возникают, но они устраняются  законодательным путём. Аналогия в  уголовном праве не применяется  потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Эта идея признана всеми демократическими правовыми  системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных  отраслях права аналогия так или  иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет  специального запрещения.16

В литературе подчеркивается, что правовая аналогия может быть применена только в случае, если все способы юридического толкования норм остались бессильны. Если же путем  понимания сущности и назначения нормы правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то, значит, к правовой аналогии обращаться не стоит.17

 

2.3 Обычай делового оборота

 

Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела  в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском  праве и по своим юридическим  свойствам не являющийся законом.

Обычаем делового оборота  признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 18

Обычай делового оборота  как "правило поведения" определяется следующим:

• это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;
• оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;
• данное правило широко применяется;
• правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила  поведения становятся источниками  гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах - они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

При заключении договоров  стороны (участники договора) могут  предусмотреть, что к их отношениям не применяются соответствующие обычаи делового оборота, что соответствует общегражданскому принципу свободы договора.

Обычаи делового оборота  не применяются также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

 

 

3. Способы устранения пробелов в законодательстве 

 

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с  помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это  как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового  урегулирования определенного общественного  отношения. Случай есть, а нормы нет.

Именно в этом смысле нередко  говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

Установление пробела  преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При  установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические  обстоятельства в сферу правового  воздействия.  Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

Случаи, когда правоприменитель в своей работе сталкивается с  пробелом или с коллизией в  действующем нормативно-правовом массиве, весьма нередки. В такой ситуации правоприменение, более глубоко  вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и приобретает  некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.

Своеобразие правоприменения  при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:

а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу  правового регулирования, нуждается  ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

б) установить, допускается  ли в данной отрасли права использование  каких-либо индивидуальных правовых средств  преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где  на этот счет нет специального запрещения законодателя;

в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.

Средства преодоления  пробела заложены в самом действующем  праве, независимо от частоты их использования  находятся как бы в боевой готовности^[1].

Наиболее серьезный пробел — это когда нет ни соответствующей  нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные  пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса  отношения прямо не урегулированы  законодательством или соглашением  сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к  таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское  законодательство, регулирующее сходные  отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности  использования аналогии закона права  и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, Гражданский  Кодекс четко определяет необходимость  и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается  об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

При этом восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

Право после возникновения  государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего  регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным  органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия  пробелов. Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что  он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации  не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем  решении.  Это означает, что правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения. Но если устанавливается путем толкования, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, то в этом случае он может прибегнуть к следующим способам решения данной проблемы и урегулирования спора.

Первый и естественный путь полного устранения пробела  — принятие новой нормы. Но это  — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном  порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы  же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для  этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими  отношений. Задача аналогии заключается  в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким  образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит  предположение, что все отношения, сходные между собой в главных  своих чертах и признаках, разрешаются  одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными  словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.