Пробелы в праве

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления  пробелов:

1) аналогию закона;

2) аналогию права. 

 

3.1. Аналогия права  

 

Аналогия права – это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При  аналогии права принципы выполняют  непосредственно регулирующую функцию  и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при  наличии двух условий: при обнаружении  пробела в законодательстве и  при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности  использовать аналогию закона.

Также становится ясен тот  факт, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм  судей. 

 

3.2. Аналогия закона  

 

Аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права, регламентирующей схожие отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы  применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы  усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в  шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В  конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный  кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.

В случае отсутствия такой  нормы, когда исчерпаны возможности "механизма" данной отрасли для  решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона^[2].

Также Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что  в случаях, когда входящие в предмет  гражданского права отношения не урегулированы законодательством  или соглашением сторон и отсутствует  применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется  регулирующий сходные отношения  гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования  аналогии закона права и обязанности  сторон определяются исходя из общих  начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6).

В подобной ситуации правоприменительный  акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая "заделывает брешь" (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами "правилом для данного дела" является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права. 

 

3.3. Коллизия 

 

Под коллизией в праве следует подразумевать наличие двух и более параллельно действующих правовых норм, которые хотя и призваны регулировать одни и те же общественные отношения, однако противоречат друг другу или просто различны по содержанию. Некоторые юристы и ученые резонно отмечают, что коллизия в одних случаях выступает как противоречие, в других - как различие, являющееся следствием недостаточной согласованности между нормативными правовыми предписаниями. В ныне действующем российском законодательстве, к сожалению, есть и то, и другое.

В принципе коллизии в праве устраняются правотворческими органами в ходе обновления и совершенствования нормативно-правового массива страны. В правоприменении они преодолеваются в соответствии с хорошо известными специалистам правилами о том, что:

а) при коллизии норм разного иерархического уровня применяются нормы высшего уровня;

б) при коллизии норм, исходящих от одного и того же органа, применяется норма, изданная позднее^[3];

в) при коллизии общей и специальной нормы применяется последняя.

Некоторые указания на сей  счет есть в самом законе. Пример - Гражданский кодекс РФ, предусматривающий, что законы должны соответствовать  этому кодексу, в случае противоречия указа Президента или постановления  Правительства Российской Федерации  закону применяется закон (ст.3), а  если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные  российским законодательством, применяются  правила международного договора (ст.7). Следовательно, в гражданском праве  для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также  отсутствие соглашения сторон и применимого  к спорному случаю обычая делового оборота.

Но так или иначе, правоприменительным  актом не отменяется и не пересматривается та правовая норма, которая остается не примененной в соответствии с правилами правоприменения при коллизии. Создается лишь индивидуальное правовое предписание для данного конкретного случая, которое приобретает общий характер только в странах, где правоприменительный прецедент считается источником права.

Разумеется, наилучший способ правового регулирования при  наличии пробелов в праве заключается  не в применении аналогии права или  аналогии закона, а в устранении самих пробелов. Но жизнь так многогранна, что, по-видимому, проблемы в праве  – это естественное явление, это  объективно возникающий разрыв между  правовой системой и жизнью, который  и приходится «латать» с помощью  специально разработанных приемов  – аналогии права и аналогии закона^[4]. 

 

3.4. Субсидиарная  аналогия 

 

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.). 

 

Институт аналогии не действует  в уголовном праве, хотя пробелы  в нем тоже возникают, но они устраняются  законодательным путем. Например, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение  с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела  данный состав. Пробел заполнен. Есть и  другие примеры.

Аналогия в уголовном  праве не применяется потому, что  оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может  быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено  УК, и, следовательно, уголовная ответственность  может наступить только за заранее  предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми  системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных  отраслях права аналогия так или  иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет  специального запрещения.

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного  поведения и установления санкций  за те проступки, которые опасны или  вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное  деяние должны быть четко, полно и  недвусмысленно отражены в нормативном  акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка  — нет наказания и взыскания  без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности  — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что  они не будут привлечены к ответственности  без законных на то оснований.

При применении права в  оперативно-исполнительной форме рассматриваются  такие дела, которые, будучи обычным  явлением в жизни общества, обязательно  должны быть решены вне зависимости  от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий  вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового  спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы  или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует порядок, предусматривающий  возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять  закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал  и смысла законодательства (аналогия права) — ст. 6 ГК РФ и ст. 11 ГПК  РФ.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической  практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под  предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

 

Заключение 

 

Ни одно, даже самое совершенное  законодательство не может заранее  предусмотреть все те нестандартные  ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового  реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые  юридические нормы. Именно поэтому  нигде в мире никогда не было и  нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и  неизбежны. Это своего рода «огрехи» на правовом поле.

Более того, по мнению некоторых  юристов и ученых, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они  позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений  о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными  перед лицом фактов, требующих  государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К  тому же, последний и не стремится  к глобальной регламентации «всего и вся» — ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Но одну из наиболее важных ролей играет правосознание. Развитое правосознание в своих пластах, уровнях, видах «работает» на устранение пробелов в праве, формулирует в  конкретных правовых требованиях (законах, постановлениях) положения, которые  могут усовершенствовать законодательство и в будущем, возможно, не допустить  возникновения очередных пробелов в законодательстве страны.

 

Список использованной литературы 

 

Источники 

 

1. Конституция Российской  Федерации – принята всенародным  голосованием 12 декабря 1993 года.

2.     Гражданский кодекс Российской Федерации (с изменениями от 5 февраля 2007 г.)

3.     Уголовный кодекс Российской Федерации (с изменениями и дополнениями на 1 апреля 2006 года, введен в действие 1 января 1997 года). 

 

Литература 

 

1. Алексеев С.С. Общая  теория права. М., 1981. Т. 1. С.332.

2. Венгеров А.Б. Теория  государства и права: Учебник  для юридических вузов. 3-е изд.  – М.: Юриспруденция, 2000. – .528 с.

3. Матузов Н.И., Малько  А.В. Теория государства и права:  Учебник. — М.: ЮристЪ, 2002. — 512с.

4. Теория государства  и права: Учебник для вузов  / Под ред. Т 33 проф.В. М. Корельского,  проф. В. Д. Перевалова. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательство НОРМА  (Издательская группа НОРМА—ИНФРА-М), 2002. - 616 с.

5. Теория права и государства  / Под ред. Н.А. Катаева и В.В.  Лазарева. Уфа, 1994. С.26-27.

6. Фаткуллин Ф.Н., Фаткуллин  Ф.Ф. Проблемы теории государства  и права / Учебное пособие –  Казань: КЮИ МВД России, 2003. - 351 с. 

 

 

  

 

 

 

^[1] Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С.332.

^[2] Теория права и государства / Под ред. Н.А. Катаева и В.В. Лазарева. Уфа, 1994. С.26-27.

^[3] Правоприменение в советском государстве / Под ред. И.Я. Кузнецова и И.С. Самощенко. М., 1985. С.65.

^[4] Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. – М.: Юриспруденция, 2000. - С.266-267

Рекламные ссылки

 

 

 

 

ФГБОУ ВПО  «ОмГУ им. Ф.М. Достоевского»

 

Юридический факультет

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Контрольная работа по дисциплине:

Проблемы теории государства и права

Тема: Побелы в  праве

 

 

 

Выполнила:

 студентка 3 курса

очно-заочной  ускоренной формы обучения

группы ЮЮС-020-С

А.О. Лачинина

Проверил:

                                                                 д.ю.н  профессор Кожевников  В.В.

Эл. адрес: anjelalechuk19@bk.ru

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   

 

 

 

 

Омск

                                                       2013

1  Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 159