Пробелы в праве

Если говорить о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (здесь имеются в виду дефекты в оформлении государством своей воли, о неполном её выражении с помощью юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона. Если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в форме текста, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не в силе устранить устаревшие действующие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, состоящих в правовых нормах. Благодаря различным приемам толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится, руководствуясь действующим законодательством.

Пробелом в праве будет считаться такая неполнота законодательства, при которой содержание норм права не сможет дать основания для разрешения определенной ситуации, когда ни буквальным текстом, ни смыслом текста этот случай не затрагивается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы в состоянии свидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной 4.

Вывод:

Итак, подведу итог. Проблема пробелов в праве носит многоплановый характер. Её изучение приводит к необходимому анализу целого ряда тематических вопросов. В частности: понятие пробелов, их правовая природа, причины появления, сущность, особенности, критерии установления. Поскольку под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай, это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет – именно в этом смысле пробелы в праве называют «белыми пятнами», «пропусками», «вакуумами», «нишами» и «пустотами» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте законодательства. Отсюда – необходимость его дополнения, развития, иными словами - совершенствования.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

 

Способы устранения пробелов в праве – это совокупность действий, приёмов и методов, предназначенных для преодоления или устранения пробелов в законодательстве в целях усиления эффективности правового регулирования общественных отношений.

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным государственным органом недостающей правовой нормы, группы норм либо целого нормативно-правового акта. Однако следует отметить, что такой способ устранения пробела в праве довольно редко используется на практике в силу своей продолжительности. Именно по этой причине в праве существует институт аналогии.

Наиболее серьезный пробел - это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 Гражданского Кодекса РФ говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и 5.

Таким образом, ГК РФ четко определяет необходимость и способы предотвращения пробелов в праве. При этом здесь присутствует упоминание об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

Правомерно говорить также о пробелах и в иных источниках права. Отсутствие или неполнота нормы в определенном акте - есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установление пробела связано, прежде всего, с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности определятся необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается определённый соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление пробела в праве.

Поэтому восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

На протяжении всего процесса развития государства накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В первые периоды становления государства, его органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов. Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. Это означает, что правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения. Но если путем толкования устанавливается, что правоприменитель имеет дело с пробелом, то в этом случае он может прибегнуть к неким способам решения данной проблемы и урегулирования спора.

Что касается пробелов (и коллизий), которые могут встретиться в правоприменении, то практика вывела следующие правила их преодоления:

• Если противоречат друг другу акты одного и того же органа, но изданные в разное время, то применяется последний по принципу, предложенному еще римскими юристами: “Позже изданный закон отменяет предыдущий во всём том, в чём он с ним сходится”.
• Если акты, изданые в одно время, но разными органами противоречат друг другу, то применяется тот акт, который обладает более высокой юридической силой (например, закон и указ; указ и постановление правительства). То есть в данном случаи во внимание вступает иерархия нормативно - правовых актов и норм права.
• Если расходятся общефедеральный акт и акт субъекта Федерации, то применяется первый (в пределах ведения РФ и совместимого 6.
• В случаи противоречия между федеральным актом субъекта Федерации, изданном в пределах его компетенции, приоритет имеет .
• Если же обнаружен пробел в праве (отсутствие нужной нормы), то решается вопрос о применении правовой аналогии и её двух видах – аналогия закона и аналогия 7.

Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Кроме того в уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится, как было выше сказано, к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Наличие пробелов - не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге обязательно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола.

Различают следующие виды правовой аналогии или способы преодоления пробелов:

1. аналогию закона;
2. аналогию права;
3. субсидиарное применение 8.

 

Аналогия права

 

Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме определённому отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие принимаемые напрямую нормы конституций также являются вполне удачной формой аналогии права.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают в качестве единственного нормативного правового основания для правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Также становится ясен тот факт, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Аналогия права допустима только при наличии пробела в праве, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона.

 

Аналогия закона

 

Аналогия закона – это способ преодоления пробелов в праве, при котором правопременительное решение выноситься, исходя из конкретной нормы определенного закона, регулирующего сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по 9.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

• общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;
• общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;
• норма права, регулирующая сходное общественное отношение;
• отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, один следователь в 30-е годы 20-го века, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии уголовного законодательства того времени), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали воспринимать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Уголовный кодекс России вовсе исключает применение уголовного закона по аналогии.

В случае отсутствия такой нормы, когда возможности механизма данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса исчерпаны, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как наиболее высокий уровень аналогии закона.

Также Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что в случаях, когда входящие в предмет гражданского права отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется регулирующий сходные отношения гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права, обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости 10.

В подобной ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая «заделывает брешь» (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами «правилом для данного дела» является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой 11.

 

Субсидиарное применение права

 

Наличие пробелов - не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге неприменно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона.

Субсидиарное применение права (или межотраслевая аналогия) - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из других отраслей и институтов права.