Романо-германская правовая семья: история и современность

1.3. Методы  изучения права в университетах.

Программа и  методы обучения юридических факультетов  были основаны на новом способе анализа и синтеза, который позже назвали схоластическим. Этот метод, который впервые был полно разработан в начале 1100-х гг., как в праве, так и в богословии предполагает абсолютный авторитет определенных книг, в которых, содержится единое и полное учение. Однако парадоксальным образом схоластический метод предполагает, что в тексте могут быть и пробелы, и противоречия, поэтому он ставит своей главной задачей суммировать текст, закрыть пробелы и разрешить противоречия внутри него. Этот метод называется "диалектическим". И в праве и в богословии, а позже и в философии схоластический метод анализа и синтеза распространялся благодаря методам преподавания в университетах, особенно методу глоссирования текста и постановки вопросов для диспута. Основные книги по праву и богословию были естественно разросшимися университетскими лекциями. В праве схоластический метод принял форму анализа и синтеза массы доктрин, часто противоречащих друг другу, взятых из кодификации Юстиниана и у светских авторитетов. Сам письменный текст как таковой, Свод цивильного права, принимался как святая правда, воплощение разума. Однако задача примирения противоречий дала возможность западному юристу XII в. обращаться с правовыми понятиями и нормами с большей свободой и гибкостью, чем то было позволено его римскому предшественнику. Разумеется, как и этот предшественник, западный юрист заботился (по словам профессора Доусона) о "последовательном и упорядоченном рассмотрении отдельных дел", но он также заботился (в отличие от римлян) о поиске "подробных обоснований" и "теоретическом синтезе". И в поисках обоснований и синтеза он часто жертвовал той более узкой последовательностью, которой так дорожили римляне. ³

С самого начала в Болонье преподавался текст  римского права, составленный юристами Юстиниана в VI в. Возможно даже, что сама школа была основана в основном для изучения этого текста. Рукописи состояли из четырех частей: Кодекса, в который входили ордонансы и решения римских императоров; Новелл, содержавших другие законы; Институций — краткого учебника для начинающих студентов-юристов; Дигест, в пятидесяти книгах которых было собрано множество отрывков из сочинений римских юристов по весьма широкому кругу правовых вопросов. В переводе на современный английский язык Кодекс занимает 1034 страницы, Новеллы — 562 страницы, Институции — 173 страницы, а Дигесты — 273 4. Первостепенное значение придавалось Дигестам, которые назывались также Пандектами. Дигесты были обширным собранием мнений римских юристов о тысячах правовых вопросов, касающихся не только собственности, завещаний, договоров, деликтов, других отраслей сегодняшнего гражданского права, но и вопросов уголовного, конституционного и других отраслей права, охватывавших римского гражданина. Это было муниципальное право jus civihs (право города), описывавшее все, кроме "права наций" (jus gentium). Дигесты не были кодексом в современном значении, в них не было сделано попытки представить полный, последовательный, систематически организованный набор правовых понятий, принципов и норм. Только на Западе после основания университетов Дигесты вместе с Кодексом, Новеллами и Институциями стали называть Сводом цивильного права (Corpus Juris Civilis), то есть сводом гражданского права. Юридические утверждения, которые выдвигались в Дигестах, часто представляли собой "судебные решения"  по настоящим делам. Другие утверждения являлись заявлениями ("эдиктами") магистратов, именуемых преторами, на предмет того, как они будут судить в предстоящих делах.

Программа обучения в школе права XII в. состояла прежде всего в чтении текста Дигест. Учитель читал вслух и правил язык рукописного текста, а студенты следили за ним по своим (обычно взятым в аренду) рукописным же копиям и делали необходимые поправки. К этому занятию и применялся термин "лекция", означавший "чтение". Некоторые студенты, у которых не было денег на покупку или аренду текста Дигест, заучивали его наизусть. Так как текст был очень труден, его приходилось объяснять. Таким образом, после чтения текста учитель глоссировал его, то есть объяснял студентам сложные для их понимания  слова и выражения. (По-гречески glossa обозначает "язык" и "необычное слово".) Студенты записывали диктуемые учителем глоссы между строчками текста, более длинные заходили на поля. Скоро письменные глоссы приобрели почти такой же авторитет, как и сам глоссированный текст. Около 1250 г. "Glossa Ordinaria" Аккурсия стала общепринятой авторитетной работой по Дигестам вообще. За Аккурсием последовали "постглоссаторы", или "комментаторы", они комментировали текст и глоссы. Глоссы были нескольких видов. Некоторые из них (notabilia) давали краткое содержание глоссируемых отрывков. Другие (brocardica) были изложением широких правовых норм (максим), основанных на глоссируемой части текста. Кроме того, преподаватели аннотировали текст с помощью классификаций, которые назывались distinctiones. Также учителя проверяли практическое действие доктрин, путем приложения их к конкретным проблемам и делам. Дополнение к чтению текста и глосс и к их анализу посредством "дистинкций" (различений) и вопросов, программа в Болонье и других средневековых юридических школах включала disputatio, то есть обсуждение вопросов права в форме диспута между двумя студентами под руководством преподавателя или диспута между преподавателем и студентами.

С течением времени  программа изучения права в Болонье, Париже, Оксфорде и других университетах  Европы расширилась и стала включать не одно только римское право из Корпуса цивильного права. Главным  новым предметом, добавившимся в XII в., стало новоизобретенное каноническое право церкви. По контрасту с римским правом каноническое право было ныне действующим, господствующим правом, которое постоянно пополнялось за счет постановлений пап и церковных соборов и которое применялось церковными судами. Развивались также и светские правовые системы городов, княжеств и королевств Европы, обычно под руководством юристов, прошедших обучение в университете Болоньи или другом. В связи с этим учебная программа обогащалась ссылками на текущие проблемы светского права. Анализируя тексты Юстиниана, преподаватели вводили в обсуждение практически важные правовые вопросы и анализировали их в свете и римского и канонического права. Так, возрождение изучения римского права предыдущей эпохи привело к анализу текущих проблем права.

Глава 2. Источники (формы) права в романо-германской правовой семье.

2.1. Закон.

Все  страны романо-германской правовой семьи —  страны «писаного права», поэтому  закон зачастую является основным источником права. Юристы этих стран, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно. С одной стороны другие источники права в свете этого положения вещей занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом. Однако этот подход очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы «писаного права», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

1)  На верхней  ступени этой системы стоят  конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается особый авторитет. В некоторых странах этот авторитет носит прежде всего политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения права — нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституционностью других законов, причем органы этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны. В наши дни существует тенденция  повышения ценности конституционных норм, путем усиления их практического значения как норм, стоящих над обыкновенными законами. «Законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом. Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы», — говорит ст. 20 Основного закона ФРГ. Во многих был установлен судебный контроль за конституционностью законов. Например, в Федеративной Республике Германии и в Италии имеется обширная судебная практика по признанию недействительными законов, посягавших на основные права, перечисленные в конституциях. Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от страны к стране. В Японии и многих государствах Латинской Америки любой судья может  объявить закон противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный суд контролирует такого рода решения. В ряде стран проверка конституционности законов возложена на специально создаваемые в этих целях конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь приостановить рассмотрение дела и обратиться с запросом в Конституционный суд. Кроме того, во многих странах (ФРГ, Колумбия, Панама, Венесуэла) определенные органы, а также и граждане могут обратиться в Конституционный суд и вне судебного процесса.

2) Конституционные  законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. В отношении  равнозначности или превышающей роли международных законов над законами страны в практическом плане возникают спорные ситуации, которые в разных странах решаются на свой манер. Толкование международных договоров может быть отнесено к компетенции наднациональных юрисдикций. В этих случаях при серьезных сомнениях в том, как должен толковаться такой договор, национальным судам следует отказаться от его интерпретации.

3) Некоторые  законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы: Кодекс Феодосия и Кодекс Юстиниана были именно таковыми. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской семьи. Близость права этих стран выразилась не только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда кодексов.  В разных странах романо-германской семьи мы находим таких же пять основных кодексов. Хотя при ближайшем рассмотрении выясняется, что гражданские кодексы в странах романо-германской правовой семьи существенно различаются. Одно из наиболее значительных различий определяется наличием или отсутствием Общей части. Таковая имеется в Германском гражданском уложении 1896 г. (ГГУ); она содержит положения, применяемые ко всем институтам гражданского права.

В классическом Французском гражданском кодексе  Общей части практически нет, а имеется лишь краткий Вводный  титул об опубликовании, действии и  применении законов вообще, который выдержан в значительно более широком аспекте, чем гражданско-правовой аспект. Его нормы носят скорее конституционный характер. В ГГУ, напротив, таких норм нет. Французский гражданский кодекс 1804 г. состоит из трех книг:  I. О лицах. (включает семейное право);  II.Об имуществах и различных видоизменениях собственности; III.О различных способах, которыми приобретается собственность. Кодекс построен согласно традиционной для римского права институциональной системе, берущей свое начало от системы изложения «Институций» римского юриста Гая. Французской модели следуют Гражданские кодексы Бельгии, Люксембурга, с некоторыми исключениями – Испанский гражданский кодекс.

Германское  гражданское уложение 1896 г. содержит пять книг: I.Общая часть; II.Обязательственное право; III. Вещное право; IV. Семейное право; V. Наследственное право. Для структурного построения ГГУ характерна классическая пандектная⁴ система. Ее главным достоинством является выделение Общей части, нормы которой распространяют свое действие на все остальные разделы. Пандектная система стала характерной именно для германского частного права. Норма права в ГГУ, как правило, более абстрактна, чем во Французском кодексе, а для Уложения в целом характерны логическая последовательность, переход от общих к более частным положениям. Однако в отличие от Кодекса Наполеона язык ГГУ чрезмерно профессионален и труден для усвоения. По модели ГГУ построены Греческий, Португальский и Японский гражданские кодексы.

Швейцарская кодификация гражданского права приняла форму не одного, а двух кодексов – Швейцарского гражданского кодекса (1907 г.) и Швейцарского обязательственного закона (1911–1936 гг.). Гражданский кодекс состоит из четырех книг: I.Субъекты права; II.Семейное право; III.Наследственное право; IV.Право собственности. Им предшествует Вводный титул. Обязательственный закон рассматривается как пятая книга Кодекса, но имеет автономную структуру. Он состоит из пяти частей: I.Общие положения об обязательствах; II.Отдельные виды обязательств; III.Торговые товарищества; IV.Торговая регистрация, право на фирму, торговое счетоводство; V.Ценные бумаги. Кодекс не имеет Общей части, и положения общего характера сконцентрированы главным образом в книге I Обязательственного закона. По стилю оба акта не столь абстрактны и систематичны, как ГГУ, и написаны более простым языком.

Австрийский гражданский  кодекс 1811 г. – один из первых кодексов в романо-германской правовой семье. Он отличается несколько громоздкой организацией – разделен на Вводный титул и три части. Во Вводном титуле даны определение предмета гражданского права, правила толкования, соотношение с обычным правом, статусное право и другие правовые нормы. В первой части изложены «права лиц», включая семейное право. Вторая часть посвящена вещному праву. В третьей части собраны положения, общие для прав лиц и вещного права. Австрийское гражданское уложение, представляет собой весьма своеобразное явление, где отдельные прогрессивные для того времени положения (например, признание естественного права) переплетаются с нормами старого обычного права. Понадобилось много последующих дополнений, изменений, реформ, для того чтобы приспособить этот Кодекс к потребностям современного общества. Однако он действует до сих пор.

 Один из последних по времени гражданских кодексов в романо-германской правовой семье – Итальянский (1942 г.). Он ближе к Французскому кодексу, чем к Германскому. Кроме того, он испытал существенное влияние Швейцарского обязательственного закона. Итальянский гражданский кодекс разделен на шесть книг: I.О лицах и семье; II.Наследование; III.Вещное право; IV.Обязательственное право. Пятая книга, озаглавленная «Труд», – существенная новелла, ибо в других кодексах трудовые отношения если и рассматривались, то в общем ракурсе отношений найма. Итальянский же кодекс регламентирует профессиональную деятельность и различные формы трудовых договоров, но одновременно и не очень логично включает в эту книгу то, что принято называть правом товарищества и относить скорее к торговому праву, чем к труду. Шестая книга Кодекса посвящена охране прав, включая положения, касающиеся регистрации земли и других имущественных сделок залога, давности.