Романо-германская правовая семья: история и современность

4) Помимо законов  в собственном смысле слова «писаное право» стран романо-германской правовой семьи включает в наше время множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Часть из них приняты во исполнение законов. В настоящее время во многих странах проявляется тенденция строить отношения между законами и регламентами на основе совершенно новой концепции принципа разделения властей. Зреет представление, что этот принцип применялся неправильно и предполагаемое им равновесие властей не было реализовано. Законодательная власть, на первый взгляд, стала всемогущей, но при этом она оказалась перегруженной и плохо справлялась с задачами законотворчества. Исполнительная власть пользовалась весьма широкой автономией; нередко с помощью декретов-законов она принимала меры, которые по существу оказывались бесконтрольными.

5) В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства. Граждане же не имеют такой возможности заставить администрацию уважать закон, особенно когда административная практика не основана на законе. Кроме того, граждане вообще неохотно подвергают себя риску, связанному с действиями против администрации. Недостаточно провозгласить принцип подчинения администрации закону, чтобы знать, в какой мере в различных странах администрации действительно эффективно руководствуются законом. Необходимо наличие особых органов, процедуры и политических условий, которые позволили бы предписать администрации поведение, соответствующее праву, и пресечь совершаемые ею незаконные действия. Точно так же в области частного права одного наличия хороших норм и утверждения, что их следует исполнять, недостаточно; эти принципы ценны лишь в том случае, если существуют легкодоступные суды, неподкупные судьи и администрации, желающие исполнять судебные решения. Все эти вопросы по-разному решаются в отдельных странах романо-германской правовой семьи. Но для данной правовой семьи характерно, что юристы не придают большого значения этим обстоятельствам; они считают, что все указанные вопросы относятся скорее к науке управления, чем к науке права.⁵

2.2. Обычай

 Существует  концепция социологического плана,  которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая. Компромисс найден в том, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, но все-таки как один из источников права существует также в настоящее время и  его роль отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм. В практике же закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие  обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права. Поэтому напрасны стремления умалить ту значительную роль, которую выполняет обычай secundum legem (в дополнение к закону). Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме закона) очень ограничена прогрессом кодификации и призванным первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Роль обычая adversus legem (против закона) также, во всяком случае внешне, очень ограничена, даже если он в принципе и не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти. Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

2.3. Судебная  практика

Место, отводимое среди источников права судебным решениям, отличает романо-германские правовые системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой — от социалистического права. Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть все. Ведь и в этих случаях в соответствии с принципом, закрепленным ст. 4 французского Гражданского кодекса, судья обязан вынести решение, он не может, подобно судье в Риме, уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось мертвой буквой; имели место даже такие случаи, когда судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно не использовалась. Вызвав большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила в швейцарской практике.

Роль, которую  играет судебная практика в разных странах, отличается элементами самого различного характера. Среди них следует упомянуть наличие и большее или меньшее совершенство сборников судебной практики, а также официальный характер, которые они могут иметь в отдельных странах. Интересно в связи с этим отметить, что в течение последнего века произошли изменения, свидетельствующие о том, что сами сборники совершенствуются, а значение их возрастает. Эти изменения говорят также о том, что в наши дни за судебной практикой признается гораздо большая роль. Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслуживающие название судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть. Таково положение в Турции, где публикация лишь избранных решений должна помочь юристам ознакомиться с новым правом. Но таково же оно, хотя и более завуалировано, во Франции, где уголовная палата Кассационного суда признает авторитетными лишь те решения, которые опубликованы по ее собственному указанию. Сказанное относится также к ФРГ, где публикуются лишь принципиальные решения Федерального административного суда, и к Швейцарии, где решению предшествует короткое обобщение доктринального плана. Напротив, в Испании различие между решениями, публикуемыми и не публикуемыми в официальном сборнике, основано на ином критерии: публикуются лишь решения, относящиеся к компетенции Верховного суда или рассмотренные им в порядке обжалования. Судебные решения должны быть мотивированы. Так, впрочем, было не всегда. В течение долгого времени в решении видели властный приказ, не нуждающийся в обосновании. Практика мотивации решений складывается постепенно, в Италии — с XVI, а в Германии — с XV века. Как общее правило она была предписана судам во Франции в 1790-м и в Германии в 1879 году. Сегодня принцип обязательной мотивации решения утвердился повсеместно, а в Италии даже закреплен в Конституции. Этот принцип в наше время рассматривается как гарантия против произвольных решений, а в еще большей мере — как гарантия того, что решения будут хорошо продуманы. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране. В некоторых странах привилась французская техника, по которой судебное решение, сжатое в одной фразе, считается тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и которым восхищаются лишь опытные юристы. Этой практике помимо Франции следуют Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и северные страны, В других странах, напротив, судебное решение выносится в развернутом виде по определенной, различной в разных странах жесткой схеме. Таково положение в ФРГ, Греции, Италии, Швейцарии и с недавнего времени — в Швеции. Судебные решения в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения. Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, этот вклад в странах романо-германской правовой семьи имеет иной характер, чем вклад законодателя. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать технику установления правовых норм.

Между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия. Первое связано с ролью тех или других в данной системе. Правовая норма — это второе из различий, — созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может общим образом ссылаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее справедливой. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме. Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Представляется принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи.

2.4. Доктрина

В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона. Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике — это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить,  что все право выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя. Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий  взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права. И действительно, доктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать трудности для иностранных юристов, породив впечатление, что две на самом деле близкие правовые системы существенно различаются. Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Предпочтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатейному комментарию. Исключение составит, пожалуй, лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую играет в этой отрасли права закон. Однако французский и немецкий стили явственно сближаются.

Глава 3. Особенности системы права в романо-германской правовой семье.

3.1. Правовая  норма в романо-германской системе права.

Понимание  правовой нормы, ее значение, природа и характер – один из важнейших элементов  единства романо-германской правовой семьи. Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле, а казуистику объявляют ненаучным методом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также необходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена правовая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой беспорядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайностей и дать практикам общее руководство по решению конкретных дел.

Такова позиция, которая преобладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие в нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чисто логической конструкции. В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоретики поддавались искушению такого рода; отзвуки их влияния и сегодня ощущаются в преподавании права, но в практической деятельности их почти нет. На основе конкретных дел римские знатоки права формулировали свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследователи старого французского права писали свои трактаты; учитывая судебную и иную практику, современные авторы создают необходимые для нашей эпохи новые конструкции в области административного, трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в порядок созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявлении из этой массы, складывавшейся изо дня в день по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких основополагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики.

Правовая норма  очищает практику от несоответствующих  или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Распорядительный и политический, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут активного участия в создании общества, отличного от старого.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.

Единый подход к норме прав и тому месту, которое  она призвана занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, — это одна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышления юристов всех стран романо-германской семьи.

3.2. Романская и Германская группы.

Во всех странах  романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, являясь в основном доктринальным. К публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. Следует подчеркнуть, что особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой семьи странами гражданского права.

К общим для  права всех стран романо-германской семьи источникам права и структуре права следует добавить и некоторые другие признаки, и прежде всего общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий, которыми оперирует каждая правовая система, более или менее единые правовые принципы, в том числе те, что определяют способы судебной деятельности.

Для романо-германской правовой семьи характерны: 1)более высокий уровень абстрактности норм права по сравнению с нормами англо-мериканского права; 2) схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки; 3)преобладание материального права над процессуальным; 4)наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права.

Необходимо  обратить внимание на то, что характеристики, общие для всех романо-германских правовых систем, не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них. Рассмотрим в сравнительном плане систему источников права двух стран – Франции и Германии. Французское право, с одной стороны, и германское – с другой, послужили той моделью, на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят также Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания, и германскую, включающую также Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны.