Шпаргалка по «Теории государства и права»

Либертаризм (иначе – либертарианство) как наука существует уже 300 лет, со времен Локка и Юма, но специальная юридическая теория либертаризма впервые создана именно В.С. Нерсесянцем.

Смысл либертарно-юридической теории заключается в том, что понятие права объясняется через понятие свободы, точнее, через это понятие дается общее понятие права и государства. Право и государство суть необходимые формы свободы, а именно: право – нормативная форма свободы, государство – институциональная форма свободы. В этом концептуальном соединении права и государства состоит одно из важных отличий теории В.С. Нерсесянца от иных версий либертаризма. Далеко не все сторонники либертарных представлений о праве усматривают феномен свободы в государстве. Очень часто разрывают сущность права и сущность государства, причем совершенно безосновательно.

В соответствии с либертарно-юридической теорией то, что мы называем государством в смысле западноевропейского феномена публичной политической власти, который имеет свои истоки в античности, государство в смысле этого феномена и право – это, в сущности, одно и то же. Когда в некоторых либертарных версиях говорится о том, что государство есть необходимое зло, это – ошибка.

55 Право и государство не могут существовать друг без друга. По происхождению они одинаковы, – когда возникает право, тогда возникает и государство.

Право – это специфический соционормативный регулятор, т.е. особые, не универсальные, не везде существующие социальные нормы. А везде, где есть общеобязательные социальные нормы, с необходимостью существуют властные социальные институты, которые призваны эти нормы формулировать и поддерживать, обеспечивать принудительной силой. Иначе говоря, без некоего властного института право как общеобязательная норма существовать не может.

Итак, либертарно-юридическая теория утверждает, что свобода не может существовать в неправовой и в негосударственной форме, что отношения свободных регулируются общеобязательными нормами, и эти общеобязательные нормы называются правом, и что есть публично-властные институты, которые эти нормы формулируют, выражают, обеспечивают своей принудительной силой, и только таким образом возможна свобода. 

56 Сущность феноменологических концепций права базируется на трех главных подходах к праву: 1) подходе, в основе которого лежит концепция «природы вещей» (Коинг, Радбрух, Майхофер); 2) подходе, обоснованном немецкой философией ценностей; 3) подходе, предоставленном эйдосами (правовыми эйдосами).

Коинг, исходя из концепции существования идеальных абсолютных ценностей социальной этики, усматривал в них масштаб упорядочения права, вытекающих из человеческой природы и природы вещей. Радбрух понимал природу вещей как юридически мыслимую форму. Содержание этой формы определяют не сами «вещи» как материал формулирующий право, а их природа или сущность, субъективно фиксированная законодателем или судьей. Майхофер понимает природу вещей как источник и критерий справедливости. Здесь императивные права согласуются с нормами поведения, природа вещей является первым условием выведения должного из бытия, предпосылкой и масштабом материальной справедливости.

Идея философии ценностей, согласно которой ценности существуют как независимые сущности в автономной и идеальной сфере, полагая, что объективные, абсолютно значимые правовые ценности, которые в конкретной ситуации извлекаются из бытия-в-себе правовым ощущением и которые владеют качеством должного, приобретаю образ естественного права для конкретных правоотношений.

56 Идея правовых эйдосов выражает априорные структуры, которые познающий субъект открывает в своем сознании путем выявления сущности правовых норм, институтов и т.д. Речь идет о том общем, что выделяется в качестве обоснования различных правовых систем и не зависит от специфики и исторического контекста конкретных явлений.

Коммуникативная теория справедливости, представителями которой выступают Апель, Хабермас. Свою концепцию справедливости в рамках коммуникативной философии они объясняют с позиции этики дискурса. Справедливыми являются разумные решения, принятые с позиции этики дискурса. По Хаберсу право представляется условием возможности социальной интеграции на основе коммуникативного взаимодействия, то есть возможности коммуникации как общественной интеграции, владеющей обязывающей силой, а также как возможности власти разума, воплощенного в структуре общения людей, обмена мыслями.

Следовательно, коммуникативные основания правовой реальности, разработанные Хабермасом расширяют наше видение путей и условий достижения правового общества, среди которых можно выделить обеспечение реализации принципа автономии личности, прав и свобод гражданина, воплощение в жизнь правовых смыслов, прежде всего идеи демократии. Ответственности и справедливости, непрерывно обновляющихся и наполняющихся новым содержанием в пространстве общественного дискурса. 
57 Стремление избежать одностороннего подхода к праву - «узко-нормативного» или «широкого» обусловило появление так называемого интегративного подхода. Соответственно из нормативного правопонимания интегративный подход «берет» учение о нормативности права, его связи с государством, из социологического - теорию социальных факторов образования и осуществления права, из философского - представление о праве как сфере действия свободы. С этой позиции право рассматривается как правовая идея, воплощенная в норме (законе, правовом обычае, нормативном договоре, принципах права) и фактических правомерных действиях. Право в таком понимании - это объективно обусловленная, отвечающая требованиям социальной справедливости, поддерживаемая авторитетом и силой государственной власти система нормативной регуляции, представленная взаимосвязанными, реально действующими правовыми принципами и установлениями.

В рамках интегративного подхода каждое из проанализированных выше правопониманий выступает как бы противовесом иному. Тем самым становится возможным исключить абсолюти-зацию какого-то одного взгляда на право. Вместе с тем интегративный подход не разводит по разным полюсам философский, нормативный и социологический подходы к праву, но на общей методологической основе синтезирует их достоинства, предостерегает от крайностей. Таким

57 образом, интегративный подход представляет собой методологическую платформу для сближения различных концепций права, позволяет максимально учесть требования полноты и всесторонности научного анализа в оценке природы права, определении источников, механизмов и закономерностей его действия в обществе.

Итак, по своей сущности право выражает согласованную волю участников регулируемых отношений, приоритеты и ценности личности и вследствие этого выступает мерой свободы и ответственности индивидов и их коллективов, средством цивилизованного удовлетворения ими разнообразных интересов и потребностей. Соответствие права согласованным интересам или общей воле придает ему реальность, а в конечном счете, социальный вес. И, напротив, если нормативные требования не выражают общей воли, то никакими механизмами, в том числе принудительной силой государства, нельзя обеспечить их полное исполнение. Выражение в праве согласованных интересов участников регулируемых отношений придает ему обязательность, всеобщность, утверждает в качестве господствующей системы нормативного регулирования.

58 В качестве способа понимания доктринально-правовой реальности прошлого может выступить антропология права, понимаемая здесь как способ бытия человека-в-праве, т.е. способ бытия человека юридического – как в индивидуальной форме, так и во множественной форме, т.е. в форме со-общества.

Для описания антропологического подхода выделим пять начальных рабочих концептов, образующих его когнитивное ядро: 1) человек-в-праве; 2) практики себя; 3) правовая субъективация; 4) цивилизационно-культурная традиция; 5) государственно-правовая традиция.

Основное место в предлагаемой антропологической концепции принадлежит человеку-в-праве как он расположен в той или иной государственно-правовой традиции. Антропология аутентично исходит из антропного фундирования государственно-правовой реальности а, следовательно, и мысли. Для антропологии право имеет смысл только в связи с человеком и для него. Поэтому анализ того, как в регионе в тот или иной

период времени выстраивается образ человека-в-праве, как он понимается, какое место ему уделяется и т.п. дает возможность осуществить антропологическое описание исследуемого региона. Вместе с тем речь идет не только лишь о фактическом субъекте права (это предмет истории

58 государства и права) или о желаемом субъекте права (это уже́ предмет традицион-

ной истории политических и правовых учений), но о способе бытия человека-в-праве той или иной эпохи, в том числе самого мыслителя, разработавшего правовую концепцию. Выход за рамки субъектной позиции достигается с помощью концептов «практики себя» и «правовая субъективация».

 Практики себя представляют собой общий тип мышления, отношения, понимания человеком себя и мира в целом, несколько упрощая – это способ существования.

 Правовая субъективация  – это разворачивающиеся сквозь практики себя юридически значимые акты самообращения, в которых человек измеряет правовую жизнь в целом и конкретные правовые ситуации в частности.

Хотя и несколько схематично, но работу антропологического подхода можно представить следующим образом: цивилизационно-культурная традиция раскрывает ядро (по сути, культ), отвечающее за генерацию аутентичного способа бытия региона (к примеру, духовная традиция для политико-правовой мысли периода Киевской Руси) и одновременно воссоздает контекст разработки политико-правовой теории. 
60 Понятие «Институционные признаки права» - не относится к числу понятий устоявшихся и востребованных в науке и учебной литературе по теории права. «Институциональные» признаки права, по-видимому, могут интерпретироваться по-разному. В институционализме, рассматривающем и право, и государство как социальные институты, к таким признаком могут быть отнесены стабильность права, его признанность, связанность общей идеей и принципами и т.д. С позиций другого прочтения институционализма «институциональные» признаки могут отождествляться с сущностными, субстанциональными, онтологическими признаками права. В этом случае под ними можно понимать всю совокупность признаков, сущностно отличающих право от других феноменов, например, его формализованность, защищенность, нормативность, справедливость и т.д. Наконец, возможно и такое прочтение «институциональных» признаков права, которое позволит связать их смысл с пребыванием правовых норм в рамках конкретных правовых институтов, подотраслей и отраслей права

 Основные признаки  права как институционного образования таковы:

общеобязательная нормативность, «всеобщность» — право через свою документальную форму способно делать те или иные общие правила (нормы, принципы) обязательными для всех в стране, на данной территории;

определенность содержания — писаное право дает возможность строго фиксировать в письменных документах содержание прав и обязанностей, условия их

60 возникновения, возможные последствия несоблюдения норм и т.д.;

действие через дозволения — именно в письменном виде можно закрепить не свободу вообще, а субъективные права — четко определенную по границам, санкционированную государством свободу поведения, дозволенность (это не способны сделать никакие иные социальные нормы);

государственная гарантированностъ — только нормы, принципы, закрепленные в письменных документах, получают надлежащую государственную гарантию, могут быть оснащены — тоже через письменные документы — процедурами и механизмами их действительной, гарантированной реализации.

 Среди других свойств  права следует отметить системность (структурированность) — внутреннюю  подразделенность позитивного права  на отрасли, институты, системность, которая имеет главным образом  «внутреннее» значение, обеспечивает  функционирование права как единого целостного организма.

 Институциональность - это  когда правотворчество осуществляют  строго определенные органы государства  или этот процесс идет под  их контролем. Появление права  связано с определенным сознательным  процессом создания норм права, с правотворчеством, которое осуществляют определенные органы государства признанием государством тех или иных возникших самоорганизационно правил поведения (обычаев) правовыми, с деятельностью уполномоченных на это судов (прецедент). 
61 Объективное и субъективное право - юридические понятия, которые обозначают масштаб свободы и тех, кто ею обладает. Объективное право (это и есть право в собственном смысле как система норм) является совокупностью устанавливаемых и обеспечиваемых государством норм, направленных на урегулирование общественных отношений. Объективное право - это законодательство, юридические прецеденты, правовые обычаи и другие конкретные формы права определенного периода. Объективным данное право является в силу того, что не зависит непосредственно от воли и сознания отдельных лиц.

Субъективное право всегда обеспечивается соответствующими поступками других субъектов, что связано с субъективной обязанностью, определяющей меру должного поведения субъектов права. Это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъективными правами являются конкретные права и свободы личности: на жизнь, свободу, личную неприкосновенность, на жилище, на осуществление правосудия, на образование и т.д.

Объективное право зависит от изданной государством нормы, а субъективное право может существовать независимо от нее. Объективное право неразрывно связано с субъективным. Объективное право - это юридические нормы, выраженные в определенных юридических формах, субъективное право означает те юридические возможности, которые возникают и реализуются на основе объективного права (законодательства). 
62 Социальное назначение права формируется, складывается из потребностей общественного развития. В соответствии с потребностями, социальными необходимостями общества создаются законы, направленные на закрепление определенных отношений, их регулирование или охрану. Причем то или иное назначение права выступает тем отчетливее, нагляднее, чем острее ощущается потребность (необходимость) именно в соответствующей его социальной роли - закрепить, защитить или направить развитие оп-ределенных общественных отношений.