Шпаргалка по «Теории государства и права»

Множественность, пробельность и противоречивость правового регулирования экономики — характерная черта советской действительности, не изжитая до настоящего времени.

68 Одним из принципов, фундаментирующих выполнение правом своей специфической социальной роли, практическую реализацию его функций, является сочетание убеждения и принуждения.

Следует, однако, иметь в виду, что сами убеждение и принуждение, равно как и их сочетание, не являются специфически юридическими явлениями и категориями. Убеждение и принуждение - универсальные методы функционирования любой разновидности общественной власти, осуществления всякого социального управления. Их использование свойственно всем известным разновидностям социальных регуляторов - обычаям, нравственным, корпоративным, религиозным и другим социальным нормам.

Отличительная особенность убеждения, принуждения и их сочетания в праве состоит в том, что они связаны с регламентируемой правовыми нормами деятельностью государства, правовыми формами выполнения им своих функций.

Лишь тогда убеждение и принуждение становятся государственными, т.е. такими, за

68 которыми стоит аппарат государства, и приобретают вследствие этого юридический характер, когда они используются в качестве средства, метода осуществления правом своей роли официально-властного регулятора общественных отношений.

Главная задача законодателя установить оптимальное сочетание мер принуждения и убеждения в праве.

Во многом убеждение и принуждение воплощаются в праве в двух соответствующих методах диспозитивном и императивном.

В различных по характеру государствах (демократических или тоталитарных) и соответствующих правовых системах соотношение между убеждением и принуждением в праве существенно различается. В различной исторической обстановке данное соотношение может быть не вполне одинаковым и у демократических государств.

69 В общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в юридическом, формальном смысле. Такая трактовка источника права в известной мере условна, поскольку данное понятие может иметь также иное значение. Так, под источником права можно понимать социальные факторы, определяющие содержание правовых норм; государство как непосредственную силу, творящую право; источники информации о праве.

В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение Норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей Юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Возможные коллизии между правовыми нормами решаются с позиции системности. Доктриной и законодательством в рамках каждой правовой системы (семьи) наработаны с этой целью специальные приемы юридической техники.

В современном государстве вертикальная структура системы источников права, как правило, воспроизводит его структуру. Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов. А высшей юридической силой обладает в большинстве государств писаная конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет, как правило, надгосударственный характер (например, священная книга ислама — Коран в мусульманском праве).

69 Четкая соподчиненность источников права, законодательно закрепленная и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства.

Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическими и т. д.), в том числе различиями в способах правотворчества. Так, обычай как источник права формируется "снизу", из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, "сверху", по воле государства либо надгосударственных сил (богов, мудрецов, мифических героев и т. д.). Последнее характерно для традиционного права, для которого типичен высокий удельный вес норм негосударственного происхождения. В ходе исторической эволюции такие источники права

постепенно вытесняются нормами позитивного права. Вместе с тем новейшие тенденции в развитии источников права свидетельствуют об активной интеграции в национальные правовые системы (и системы источников права) международного права.

При классификации источников европейского права в основу можно положить структуру правовой системы. В рамках нормативного ее "пласта" — нормативный акт, а в сфере правореализации — правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, обычай.

70 Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.

Такое понимание, вполне приемлемое при взгляде на проблему с позиций российского права, не раскрывает, однако, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки зрения исторической за рамками такого подхода оказывается эпоха обычного права, или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая доклассовые и классовые институты, наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обычая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как нерукотворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с "мировым порядком". Отсюда его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай — через разрешения и запреты — не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.

С развитием государства соотношение между обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего.

70 Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям (точнее — известной их части) придается писаная форма. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст, она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права.

Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В то же время в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует "с незапамятных времен". Поэтому определение "правовой" применительно к нему обычно не употребляется.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

71 Нормативный договор, т. е. договор, содержащий нормы права, применяется в качестве источника права главным образом в трех сферах. Это прежде всего международное публичное право, где договоры между государствами всегда являются нормативными. Международный договор, порождающий правовые отношения внутри страны, выступает либо как непосредственный источник внутригосударственного права, либо как основание для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов. Это, далее, конституционное (государственное) право, источники которого включают помимо прочего такие разновидности нормативного договора, как федеративный договор (такой Договор от 31 марта 1992 г. входит составной частью в Конституцию РФ 1993 г.), договор о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами. Договоры такого вида широко распространены в современной российской практике. Третьей сферой является трудовое право, к источникам которого относятся коллективные договоры и коллективные соглашения. Советская доктрина признавала в качестве источника права коллективный договор, заключаемый на основе закона между местным комитетом профсоюза и администрацией предприятия или учреждения. В современной России, как и во многих зарубежных странах, в качестве источника права признаются, кроме того, коллективные соглашения, заключаемые

71 между профсоюзом наемных работников и предпринимателями, а также представителями государства в масштабах экономической отрасли или региона.

Специфические разновидности нормативного договора получили распространение в сфере частного права ряда стран Запада. Это, в частности, общие условия бизнеса, вводимые коммерческими организациями; нормы о мировом соглашении и третейском суде, принимаемые торговыми палатами и другими институтами; определения коммерческих терминов, даваемые совместно авиационными и судоходными компаниями или банками, и т. д. Рядом профессиональных ассоциаций принимаются кодексы поведения или кодексы профессиональной этики. Не имея санкции государства, они обладают тем не менее обязательной силой. В частности, кодексы профессиональной этики действуют в рамках ассоциаций судей Англии и США. При этом первый из них регулирует отдельные аспекты поведения судьи в уголовном процессе. По мнению Р. Давида, вопрос о возможности признания их источниками права есть лишь вопрос терминологии.

72 Среди многочисленных форм (источников) права важное место занимают нормативно-правовые акты государственных органов. Для краткости их нередко называют нормативными актами.

 Под нормативно-правовыми  актами понимаются выраженные  в письменной форме решения  компетентных государственных органов, в которых содержатся нормы  права. Это - акты правотворчества, с  помощью которых и благодаря которым устанавливаются или же отменяются правовые нормы.

 Все без исключения  нормативно-правовые акты являются  государственными по своему характеру. Они издаются или санкционируются  только органами государства, имеют  волевой характер. В них содержится и через них преломляется государственная воля. С нарушением велений, содержащихся в нормативно-правовых актах, связывается наступление уголовно-правовых, гражданско-правовых и иных юридических последствий.

 В числе нормативно-правовых  актов, издаваемых государственными органами, следует назвать законы, декреты, указы, постановления правительства (кабинета), приказы министров, председателей государственных комитетов, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной власти и управления.

 Система нормативно-правовых  актов в каждой стране определяется  конституцией, а также изданными  на ее основе специальными  законами, положениями о тех или  иных государственных органах, правительственными  постановлениями. Законодательством  определяется также порядок издания, изменения, отмены и дополнения нормативно-правовых актов; указывается, какой орган и в

72 соответствии с какой процедурой издает тот или иной нормативный акт.

 Так, согласно действующей  Конституции России предусматривается, что высший представительный и законодательный орган Российской Федерации - Федеральное собрание (парламент) принимает законы и постановления. Президент как глава государства издает указы и распоряжения. Правительство Российской Федерации издает постановления и распоряжения. Субъекты РФ принимают "законы и иные нормативные правовые акты" (ст. 76).

Нормативно-правовые акты как источники права имеют определенные организационно-технические и иные преимущества перед другими источниками права. В чем они проявляются? Во-первых, в том, что издающие их государственные органы имеют гораздо большие координационные возможности, чем иные нормотворческие институты для выявления и отражения в праве не только групповых, классовых, индивидуальных, но и общих интересов. Во-вторых, что в силу четких требований, традиционно сложившихся правил изложения своего содержания нормативно-правовой акт считается лучшим способом оформления устоявшихся норм. И, в-третьих, что нормативно-правовой акт в силу своей четкости и определенности более легок "в обращении", чем другие формы права. На него, как подмечают теоретики и практики, легко ссылаться при разрешении дел, вносить необходимые коррективы, контролировать его исполнение.

Представляя важнейшую составляющую системы источников права, нормативно-правовые акты образуют в своей совокупности сложную структуру, построенную как по горизонтальному (отраслевому), так и по вертикальному (иерархическому) принципу. 
73 Судебный прецедент — наиболее своеобразный источник права англосаксонской правовой системы. Его своеобразие состоит не только в специфике правила прецедента, но также в том, что современное его содержание в Англии существенно отличается от "классического" его аналога, а его интерпретация в других англоязычных странах не во всем соответствует английскому образцу.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на Европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права, вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других — создают новую норму права (креативный преце-дент).

Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по