Сравнительный анализ правовых систем

Такие аспекты изучения права  выступают предметом сравнительного правоведения. Результатом применения сравнительного метода является группировка  – классификация – правовых систем мира по различным признакам.

1.2 Классификация  правовых систем

Классификация означает распределение  национальных систем права по классам (типам) в зависимости от тех или  иных критериев. В этом плане классификация  (типология) – важный способ научного познания, позволяющий под дополнительным углом зрения раскрыть как внутренние взаимосвязи права, как и его отношения с более широким социальным контекстом, что открывает новые возможности в изучении юридических явлений [8].

Если в начале текущего столетия основным вопросом сравнительного правоведения был вопрос «Что такое  сравнительное право: метод или  наука?», то ныне на первый план выдвигается  проблема классификации правовых систем, другими словами, учение о правовых семьях, которое, по мнению французского компаративиста И. Зайтаи, является «путеводной нитью в лабиринте множества и разнообразия позитивных правовых систем» [9].

Вопрос о сравнительном  изучении правовых систем как прошлого, так и настоящего времени в зарубежной компаративистике был поставлен еще между двумя мировыми войнами американским ученым Дж. Вигмором. Но самое широкое развитие это направление исследований получило с 60-х годов XX столетия.

Проблема классификации  правовых систем на определенные группы, или семьи, является одной из основных и уже давно привлекающих внимание компаративистов мира проблем сравнительного правоведения.

В поисках развернутой  классификации основных правовых систем юристы-компаративисты брали за основу самые различные факторы, начиная  с этических, расовых, географических, религиозных и кончая правовой техникой и стилем права. Нередко в предлагаемых классификациях вообще трудно было обнаружить какую-то четкую основу.

Участники I Международного конгресса сравнительного права  в 1900 г. различали французскую, англо-американскую, германскую, славянскую и мусульманскую  правовые семьи.

В начале XX в. французский юрист А. Эсмен подразделял правовые системы исходя из особенностей их исторического формирования, общей структуры и отличительных черт на следующие группы: латинская (романская) группа (в эту группу включались французское, бельгийское, итальянское, испанское, португальское, румынское право и право латиноамериканских стран); германская группа (германское право, право Скандинавских стран, австралийское, венгерское право); англосаксонская группа (право Англии, США и англоязычных колоний); славянская группа; мусульманская группа. Римское право и каноническое, по мнению А. Эсмена, представляют собой две оригинальные системы.

Во второй половине XIX в. идея объединения правовых систем по примеру лингвистики в определенные группы привлекала юристов. Если немецкие ученые производили объединение правовых систем в юридические семьи на основе главным образом расового и языкового признаков, то Е. Глассон отказался выводить юридическое «родство» из этнического и считал, что в основе его лежат юридико-исторические факторы. Свою классификацию он проводил на примере правового института брака и развода.

Е. Глассон классифицировал правовые системы на основе их исторического происхождения и разделял современные ему правовые системы на три группы. Первую составляют страны, в которых с наибольшей силой проявилось влияние римского права, – это Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. Вторую – страны, где римское влияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве, – это Англия, Скандинавские страны, Россия. В третью группу он включил правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права, – это Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает критики хотя бы потому, что вторая группа определяется по признаку отсутствия влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства. Какая связь существует между английским общим правом и русским правом? Если следовать методу Глассона, то в эту группу с равным успехом можно включить мусульманское право, право Китая и Индии, которых объединяет лишь то, что здесь отсутствует влияние римского права [10].

2. Характерные  особенности романо-германской и  англо-американской правовой семьи

2.1 Особенности  романо-германской правовой семьи

правовой система англосаксонский доктрина

Романо-германская правовая система имеет длительную историю. Она связана с правом древнего мира. Довольно удачно описывает огромное влияние римского права на формирование романо-германской правовой системы  американский юрист Л. Фридмен своей книге «Введение в американское право». «Древние римляне были великими законодателями, - пишет он. Их традиции никогда полностью не умирали в Европе; даже после того, как варвары пришли туда, все, что осталось от великой Римской империи, - это гражданское право». И далее: «В средние века римское право в его классической форме было вновь открыто и возрождено. Даже сегодня правовые кодексы Европы отражают влияние римского права и его средневекового возрождения. Франция, Германия, Италия, Португалия, Испания среди всего прочего являются определенно странами гражданского права. Через Испанию и Португалию гражданское право перекочевало в Латинскую Америку, французы перенесли его в Африку» [11].

Р. Давид подчеркивает, что  романо-германская правовая семья в  своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского  «общего права»), а была исключительно  продуктом культуры, независимым  от политики [12].

Первоначально социальной основой  и сферой его применения в средневековой  Европе было преимущественно городское  население, однако через несколько  веков, с изменением сельского уклада, земельных отношений в деревне  зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной, континентально-европейской.

Развитие образования, искусства, культуры подготовило почву для  восприятия римских юридических  концепций, взглядов, понятий, конструкций.

Важную роль в этом процессе сыграли университеты, где происходили  изучение оригинальных римских текстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского  права рассматривают его как  «право разума», «право университетов». Университетские профессора активно  занимались совершенствованием юридической  доктрины,, а позже - разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов. В университетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины.

С XIII в. романо-германское право  активно развивается, преодолевая  государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную  Англию. В XVI-XVIII вв. процесс правового  развития Европы приобретает новые  формы. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы  в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой  национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности  социальных укладов различных стран.

Итак, общие характерные  особенности семьи романо-германского  права: сложилось на основе римского права; нормы права рассматриваются  как нормы поведения и отвечают требованиям морали и справедливости; господствующая роль отдана закону, законодательство кодифицировано; законодатель творит право независимо от того, является ли он монархом или высшим представительным органом власти; суды не творят, а  применяют право; существует деление на публичное и частное право, на различные отрасли права[13].

2.2 Особенности  англо- саксонской правовой семьи

В англосаксонском праве  существует два вида норм: законодательные  и прецедентные. Законодательные  представляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общего характера. Прецедентные - определенная часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к «ratiodecidendi», во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения. Видный английский юрист Р. Уолкер определяет «ratiodecidendi» как “применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение[14]”. Остальная часть решения есть «попутно сказанное» («obiterdictum»). Она имеет лишь убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На практике весьма трудно отличить obiterdictum от ratiodecidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они недостаточно эффективны. Подчеркнем, что ratiodecidendi лишь с большой степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообще предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых принципов.

В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случаи не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и  устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не должен применять. Однако если судья установит, что прецедент имеет обязывающую силу, ему необходимо следовать, даже если это противоречит личному убеждению судьи.

Характерно в этой связи  признание английского судьи  лорда Бакли, сделанное при рассмотрении дела Olimpia Eiland Cake Ltd v. Produce Brokers Ltd (1915 г): «Я не в состоянии ничем обосновать правильность решения которое я собираюсь объявить... Но я связан прецедентом, которому, конечно, я обязан последовать» [15].

Можно говорить о известном смысле надгосударственном характере общего права, действующего в большой группе англоязычных стран. ”Существует общее право стран с английским языком, - пишет Р. Давид. Поэтому требуется обоснование, если в какой-нибудь стране с английским языком судья откажется применить норму, принятую судьями в других странах и как бы входящую в систему общего права, существующую для этих стран” [16].

Говоря о специфике  англосаксонской правовой системы  применительно к Англии, американский правовед Л. Фридмэн пишет:

“Эта система отличалась и продолжает отличаться многими  аспектами от правового порядка  в соседних странах. Прежде всего общее право сопротивляется кодификации. В Англии никогда не было ничего похожего на

Кодекс Наполеона. Основные принципы права проистекали не из актов

Парламента, а из текстов  заключений, написанных судьями в  процессе решения частных дел. Принцип  «прецедента» - тот максимум, чем  ограничен судья то есть то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составляет суть доктрины общего права”[17]

Исключение из жесткого правила  прецедента все же существует. В 1966г. Палата лордов сделала заявление  по вопросам практики, в котором  допускала возможность отступить  от ранее созданных ею прецедентов  в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966г. об отправлении правосудия. Закон же (статут) “по традиции” играет в английском праве второстепенную роль, “ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в прецедентное право. [18]”

Следует отметить, что статут имеет приоритет перед прецедентом  в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что  прецедент произведен от закона, вторичен по характеру. Особенность англосаксонского права состоит в том, что закон  в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством  их. Прежде чем стать действующим  актом, он должен «обрасти» конкретизирующими  его обязательными судебными  решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе.

Определим характерные особенности  англо-саксонской правовой семьи: основной источник право-судебный прецедент; общее  право создали судьи; норма общего права конкретна, разрешает единичный  случай; нормы процессуального права (отправление правосудия, исполнения судебных решений) более важны, чем  нормы материального права; судья  важнее законодателя; слабо связано  с римским правом; не кодифицировано, не имеет деления на отрасли.

3. Функциональные  различия правовых систем

3.1 Влияние правового  обычая в романо-германской и  англосаксонской правовых семьях

Наиболее древней формой права является правовой обычай. В  наше время он занимает достаточно незначительное место в романо-германской и англо-саксонской системах права.

Важное место в изучении романо-германской правовой семьи уделяют  обычаю такие исследователи, как  М.Н. Марченко, Черноков. Так, например М.Н. Марченко считает, что роль обычая в разные времена менялась, «но ни кем не отменялась»[19]. Устный и письменный обычай сохраняется в настоящее время и как источник права применяется лишь в тех сферах общественных отношений, где по каким либо причинам не применяются законы или другие законодательные акты. В некоторых странах такое положение закреплено законодательно.

Хочется отметить, что степень  применения обычаев а романо-германском праве изменяется в зависимости от страны, от отрасли права, от принадлежности к частному или публичному праву.

Так, в романо-германской семье присутствие правового  обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения  того, что у данной нации считается  справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. Он может действовать  не только в дополнение к закону, но и помимо закона. То, что данная система придает кодификации  исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, и «сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона. Обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему» [20].

Так статья 5 ГК РФ, посвященная  обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся  и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное  законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [21].

Примером правовых обычаев  можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса  торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить  груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».