Франчайзинг, как способ финансирования бизнеса

Ответственность за хорошие отношения франчайзер — франчайзи лежит на них обоих, но, несомненно, именно франчайзер должен взять инициативу в их становлении. Франчайзер должен стремиться создать климат, когда франчайзи чувствует, что его бизнес поддерживается, и используются его предпринимательские навыки. Необходимо создать обстановку, при которой он чувствует себя уверенно. Многие нововведения в системе франчайзинга происходили благодаря вкладу франчайзи.

Хорошие отношения франчайзер — франчайзи не складываются стихийно, они возникают в результате сознательных усилий с обеих сторон по расширению основ отношений. Франчайзеру легко использовать свои преимущества перед франчайзи. Многие франчайзи решают заняться этим бизнесом, потому что они глубоко верят в этот бизнес и в перспективы его успеха. Первое чувство разочарования может быть связано с тем, что у франчайзи сложилось мнение по поводу того, что франчайзер не выполняет свои обязательства. И оно усиливается огромным желанием воздействовать на франчайзера тем или иным образом для исправления его позиции. Кроме того что франчайзер никоим образом не должен позволять франчайзи сомневаться в его деловых возможностях, впечатление, что франчайзер не справляется со своими обязанностями, является свидетельством того, что франчайзер не уделяет достаточно внимания общению с франчайзи. Пытаясь поддерживать отношения на нужном уровне, франчайзер должен понимать, что восприятие франчайзи роли и деятельности франчайзера очень важно. Для этого должны полностью использоваться каналы общения, чтобы восприятие франчайзи возможностей франчайзера было правильным.

Вклад франчайзи в создание хороших отношений — это, по сути, выполнение своей работы должным образом и с полной отдачей. Он должен соблюдать стандарты деятельности; работать неустанно ради успеха бизнеса; выполнять финансовые и отчетные обязательства: ничто ни принесет больший ущерб, чем невыполнение обязанности предоставлять франчайзеру необходимую информацию и невыплата вовремя причитающихся денег; франчайзи должен участвовать во всех мероприятиях, организуемых головной фирмой.

Со своей стороны франчайзер должен сосредоточиться на поддержании и улучшении качества услуг и выполнить все взятые обязательства. Также важна поддержка исследований и разработок, обработка и оценка новых идей, что будет демонстрировать заботу франчайзера о конкурентоспособности бизнеса и, будет служить стимулом развития отношений.

Франчайзер должен не только обеспечить франчайзи в обмен на вознаграждение постоянными услугами, но и сделать так, чтобы франчайзи понимал, что в обмен на деньги он приобретает ценность. Это требует применения эффективных средств общения. Франчайзер должен побеспокоиться, чтобы его письменные сообщения были не только получены, но и прочитаны, восприняты и служили основанием для действий. В этом смысле очень важна роль оперативного штата. Он должен быть специально обучен, чтобы уметь обнаруживать ранние предупредительные сигналы. По любому из таких сигналов надо принимать меры.

Франчайзер должен иметь разработанную систему, как преодолевать стрессы и напряженность, которые всегда возникают независимо от того насколько хорошо работает система [8, 9].

Именно франчайзер должен обеспечить понимание всем персоналом важности отношений франчайзер — франчайзи, которые должны поддерживаться на самом высоком уровне. Франчайзер должен назначить одного из руководителей головной фирмы, специально отвечающего за обеспечение поддержки и доведение до сведения председателя или генерального директора, насколько эффективно претворяется политика по развитию взаимоотношений.

2.2. Правовое регулирование франчайзинга

Отношения между франчайзером и оператором регулируются лицензией, так называемой франшизой (или договором льготного  предпринимательства).

Франшиза (франчайзинговый пакет) – контракт, в котором изложены условия организации  и ведения бизнеса, разработанные  франчайзером. В частности, на договорной основе одно предприятие предоставляет  другому предприятию (предпринимателю) право на производство или продажу  определенных товаров и/или на оказание услуг с получением взамен доли прибыли  либо фиксированных платежей, оставаясь  при этом в правовом и финансовом отношении независимыми друг от друга.

При заключении соглашения необходима консультация юриста, поскольку не существует специальная  законодательная база при осуществлении  подобных сделок.

Единственным  нормативным документом, регулирующим франчайзинг в России, является 54 глава «Коммерческая концессия» Гражданского кодекса Российской Федерации.

Коммерческая  концессия – предоставление правообладателем пользователю за вознаграждение права  на определённый срок или без указания срока использовать в предпринимательской  деятельности пользователя комплекса  исключительных прав, принадлежащих  правообладателю, деловая репутация  и коммерческий опыт правообладателя. Помимо этого, пользователь (франчайзи) получает возможность применять  в своей предпринимательской  деятельности целый комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Это могут быть право на фирменное  наименование и (или) коммерческое обозначение  правообладателя, доступ к охраняемой коммерческой информации, использование  товарного знака или знака  обслуживания.

Сторонами по договору коммерческой концессии  могут быть коммерческие организации  и граждане, зарегистрированные в  качестве индивидуальных предпринимателей (ст. 1027 ГК РФ).

В России, франчайзинг не всегда подразумевает  использование договора коммерческой концессии в основе своей правовой базы. В рамках франчайзинга могут  заключаться следующие договора: договор коммерческой концессии, договор  поставки, агентский, лицензирования, товарного кредита, ответственного хранения, купли-продажи, и еще ряд  других.

1. Предмет и условия договора коммерческой концессии

Предметом договора являются действия правообладателя  по предоставлению пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока  в пределах срока основного договора права использовать в предпринимательской  деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д., а кроме того, может предусматриваться постоянное техническое и консультативное содействие пользователю. Пользователь в свою очередь использует данный комплекс исключительных прав и платит вознаграждение, предусмотренное договором, в форме и порядке, согласованных сторонами.

Договор должен определять способ использования  фирменного наименования и коммерческого  обозначения правообладателя, конкретные условия определения и выплаты  вознаграждения правообладателю.

2.2.2. Объекты  договора коммерческой концессии

Объекты договора коммерческой концессии в  зависимости от правового значения делят на две категории: обязательные и факультативные  Предоставление по договору права пользования обязательными  объектами составляет существо договора; без их передачи договор не может  считаться заключенным. Это комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих  либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя. Кроме того, к обязательным объектам относится охраняемая коммерческая информация, обычно составляющая его  коммерческую тайну («ноу-хау») (ст. 139 ГК). Охрана такого рода информации, не подлежащей какой-либо специальной государственной  регистрации, от неправомерного использования  другими лицами практически может  осуществляться только по договору, который  пользователь должен заключить с  ее обладателем. Обязательное требование закона - инструктаж пользователя и  его работников по всем вопросам, связанным  с осуществлением соответствующих  прав (п. 1 ст. 1031 ГК). Такой инструктаж также становится обязательной составной частью объекта рассматриваемого договора.

К факультативным объектам договора, при  не предоставлении которых договор  будет считаться заключенным, относятся  товарный знак, знак обслуживания, права  патентообладателя и др. (п.1 ст. 1027 ГК предусматривает примерный открытый перечень таких исключительных прав).

3. Права и обязанности сторон коммерческой концессии

Основная  обязанность правообладателя по договору коммерческой концессии –  передать комплекс исключительных прав в предусмотренном договором  объеме. Этой обязанности соответствует  право использовать данный комплекс исключительных прав и одновременно обязанность не входить за пределы  пользования, установленные договором .

Договор коммерческой концессии может определять конкретный объем использования  полученных пользователем прав и  информации (например, по стоимости  или количеству произведенных товаров  или оказанных услуг, использованию  их на одном предприятии или на определенном их количестве и т. п.), причем с указанием или без  указания территории использования  применительно к соответствующей  сфере предпринимательской деятельности (например, торговля определенным видом  товаров или оказание соответствующих  услуг только в данном регионе).

Вместе  с тем, закон исключает возможность  установления договором условий, по которым правообладатель получает право определять цену товаров или  услуг, реализуемых пользователем (как  в виде конкретной цены, так и  путем установления ее верхнего или  нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства на данной территории).

Договор коммерческой концессии как предпринимательский  всегда является возмездным. Правообладатель  имеет право на получение вознаграждения от пользователя, которое может быть в форме разовых («паушальных») или  периодических («роялти») платежей, отчислений (процентов) от выручки на оптовую  цену товаров и т. п. (ст. 1030 ГК). Вместе с тем, договор должен содержать  конкретные условия определения  и выплаты вознаграждения правообладателю. Оно не может устанавливаться  в соответствии с правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является существенным условием данного договора, которое стороны  обязаны согласовать.

Обязанность осуществления регистрации самого договора по общему правилу также  лежит на правообладателе, если, однако, иное не предусмотрено соглашением  сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Правообладатель  обязан также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых и  реализуемых пользователем на основании  договора. Эта обязанность установлена  в интересах правообладателя, поддерживающего  таким образом свою коммерческую репутацию, она может и отсутствовать  в конкретном договоре.

Обязанности правообладателя, определенные п. 1 ст. 1031 Кодекса, относятся к сформулированным законом императивно. Условия, указанные  в п. 2 ст. 1031 сформулированы диспозитивно, иначе говоря, они могут отсутствовать  в договоре, а в некоторых случаях  даже составлять обязанность пользователя.

К числу непременных обязанностей пользователя ст. 1032 ГК относит, во-первых, уже указанную обязанность использования  объектов исключительных прав лишь строго ограниченными в договоре способами, а также неразглашения содержания конфиденциальной коммерческой информации, полученной от контрагента. Во-вторых, это ряд обязанностей, исполнение которых призвано обеспечить соответствие результатов деятельности пользователя аналогичным результатам (товарам, работам или услугам) правообладателя: соответствие качества названных результатов, соблюдение инструкций и указаний правообладателя, в том числе о технологии их получения и даже оформлении коммерческих помещений, используемых для их реализации, оказание заказчикам дополнительных (сопутствующих) услуг, которые обычно предоставляет правообладатель.

Договор коммерческой концессии может быть изменен сторонами в течение  срока его действия по общим правилам гражданского права (глава 29 ГК). Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной  регистрации в том же порядке, что и его заключение (ст. 1036). Лишь с момента регистрации изменения  приобретают силу для третьих  лиц, в том числе для заказчиков пользователя.

Любая из сторон договора коммерческой концессии  имеет право на досрочное расторжение  при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть  месяцев. При этом досрочное расторжение, как и прекращение договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, подлежат обязательной регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК), как и соответствующее  прекращение пользования зарегистрированным объектом исключительного права. С  этого момента договор считается  прекращенным для третьих лиц, и  прежде всего, заказчиков пользователя.

При переходе исключительного права, являющегося  объектом договора коммерческой концессии, к другому лицу стороной договора становится новый правообладатель (правопреемник предыдущего правообладателя), а сам договор сохраняет силу (п. 1 ст. 1038 ГК).

2.2.4. Ответственность  сторон договора коммерческой  концессии

Поскольку договор коммерческой концессии  является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение  наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено  их договором (п. 3 ст. 401 ГК).

В коммерческой концессии согласно абзацу 1 ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет  субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым заказчиками к  пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров  или услуг. Если же пользователь выступает  в роли изготовителя товаров правообладателя, то есть продает покупателям вещи (товары), на которых находятся товарные знаки и другие фирменные обозначения  правообладателя, правообладатель  отвечает за качество этих товаров  солидарно с пользователем (абзац 2 ст. 1034, ст. 322-325 ГК). Эти нормы введены  в целях гарантии прав заказчиков и потребителей пользователя.