Особенности использование банковской гарантии на современном этапе развития гарантии

В соответствии с п. 1 ст. 379 ГК право гаранта потребовать  от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару  по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого выдана гарантия. Поэтому в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципал  должны, во избежание в будущем  неопределенности регрессных обязательств принципала перед гарантом, согласовать условия о праве гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, и об объеме этого права. При определении объема регрессных требований принципал и гарант должны решить вопрос о возможности гаранта истребовать в порядке регресса денежные суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, например за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. Если такое условие не будет согласовано, то в соответствии с общим правилом диспозитивной нормы п. 2 ст. 379 ГК гарант не сможет претендовать на возмещение указанных сумм.

Другие условия соглашения между принципалом и гарантом могут быть весьма различными и касаться:

• определения обязательства, с целью обеспечения исполнения которого выдается гарантия;
• установления суммы, подлежащей выплате;
• отзывности или безотзывности выдаваемой гарантии;
• срока, на который выдается гарантия;
• документов, при представлении которых гарантом должна производиться выплата;
• возможности и объема регрессных требований;
• ответственности сторон за нарушение условий соглашения и т. д.

Форма соглашения между гарантом и принципалом подчиняется общим  нормам о форме сделок. В силу того, что гарантами могут быть только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все их соглашения с принципалами должны совершаться  в простой письменной форме (ст. 161 ГК). Нарушение простой письменной формы не влечет недействительности соглашения между гарантом и принципалом  и поэтому не влияет на действительность банковской гарантии, выданной на основании  такого соглашения. Выдача банковской гарантии – это односторонняя  сделка, порождающая одностороннее  обязательство гаранта, и поэтому  банковская гарантия действительна  даже в тех случаях, когда она  выдана на основании устной просьбы  принципала.

1.3 Исполнение и прекращение обязательств вытекающих из банковской гарантии

Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления бенефициаром гаранту требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в  письменной форме с приложением  указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в  чем состоит нарушение принципалом  основного обязательства, в обеспечение  которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК).

При получении требования гарант обязан немедленно уведомить  принципала о получении требования бенефициара и передать должнику копию требования со всеми относящимися к ней документами. Данная обязанность играет весьма важную роль в отношениях гаранта и принципала. Ведь ее исполнение учитывается при предъявлении гарантом регрессных требований к должнику. Только исполнение гарантом своих обязательств в соответствии с условиями его соглашения с принципалом о выдаче гарантии является бесспорным основанием для удовлетворения регрессных требований гаранта к принципалу.

Гарант должен рассмотреть  требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует  ли это требование и приложенные  к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК). Под разумным сроком, в  течение которого гарант обязан осуществить  проверку документов и дать ответ об их принятии или отказе, должен пониматься срок, сложившийся в виде обычая. Установка законодателя на разумность срока осуществления проверки документов не препятствует его конкретному определению в гарантии.

При рассмотрении документов, представленных бенефициаром, гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить их на предмет  соответствия условиям гарантии. Согласно п. 1 ст. 376 ГК, если требование бенефициара  либо приложенные к нему документы  не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании  определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в  удовлетворении его требования. Гарант отказывает в выплате, если из представленных бенефициаром документов следует, что  нарушение принципалом основного  обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями  гарантии дает право потребовать  платежа от гаранта.

Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК). В деловом обороте принято, что, извещая бенефициара об отказе удовлетворить требование, гарант обязан проинформировать бенефициара о  причинах отказа. В любом случае бенефициар вправе потребовать подобного  объяснения, так как речь идет об отказе удовлетворить принадлежащее  ему право. После исправления  ошибок и недостатков в документах, на основании которых гарант отказал  в удовлетворении требования, бенефициар имеет право повторно предъявить гаранту требование об оплате при  условии, что требование заявлено до окончания срока гарантии. Право  на повторное предъявление требования об уплате в указанных и подобных случаях вытекает из того, что сам  по себе отказ гаранта выплатить  денежную сумму не означает прекращения  гарантийного обязательства и не прекращает права бенефициара требовать  оплаты денежной суммы, предусмотренной  банковской гарантией. Поэтому до истечения  срока, на который выдана банковская гарантия, бенефициар может не только повторно, но и сколько угодно раз  выставлять свое требование об уплате денежной суммы, пока оно не будет  удовлетворено. Предъявление бенефициаром требования к гаранту должно быть сделано до окончания определенного  в гарантии срока, на который она  выдана (п. 2 ст. 374 ГК).

Окончание срока, на который  выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом, в связи с чем он не может быть восстановлен. В случае необоснованного отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициар имеет право в общем порядке обратиться к гаранту с иском с требованием об исполнении обязательств, вытекающих из банковской гарантии. При этом следует иметь в виду, что представление гаранту бенефициаром в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии является обязательным условием для последующей исковой защиты прав бенефициара. Бенефициар, не представивший гаранту в пределах срока действия гарантии письменное требование об уплате денежных сумм, не может потребовать их выплаты путем предъявления иска ввиду отсутствия материально-правовых оснований для его удовлетворения.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение  исполнения которого она выдана, в  известной мере абстрактный характер взаимоотношений бенефициара и  гаранта обусловили особенность  реализации обязательств гаранта, вытекающих из правил п. 2 ст. 376 ГК. В нем сказано: если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно, что  основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или  в соответствующей части уже  исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и должник. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. В результате исполнения предписаний п. 2 ст. 376 ГК могут иметь место две типичные ситуации.

Ситуация первая. Бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии, в то время  как основное обязательство, для  обеспечения исполнения которого выдавалась гарантия, прекратилось или недействительно.

Ситуация вторая. Бенефициар получает платеж в удовлетворение требований по банковской гарантии несмотря на то, что основное обязательство, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии, полностью или частично исполнено должником либо третьими лицами в его пользу.

В обоих случаях гарант может взыскать уплаченную им бенефициару  денежную сумму в порядке регресса с должника, если этому нет препятствий, указанных в ст. 379 ГК. Должник, удовлетворивший регрессные требования, может предъявить бенефициару иск из неосновательного обогащения. Данный иск будет основываться на том, что выплаты, произведенные гарантом, одновременно являются исполнением обязательства должника перед бенефициаром и прекращают его. Вследствие этого правовое основание получения бенефициаром исполнения от принципала можно считать отпавшим, а полученные в исполнение обязательства денежные суммы неосновательным обогащением.

Нормы п. 2 ст. 376 ГК дают возможности  для злоупотребления правом со стороны  бенефициара. Гарант может защищаться от него применением норм п. 1, 2 ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления  правом и об отказе в защите прав субъектов, злоупотребляющих своими правами. Такая судебная практика уже начала складываться. По конкретному делу обращение бенефициара в суд  с иском о понуждении гаранта  выплатить денежные суммы в удовлетворение требований по банковской гарантии в  случае, когда имелись доказательства того, что принципал как должник  полностью исполнил обязательства по основному обязательству, было расценено судом как злоупотребление правом.

В связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм, обусловленных  банковской гарантией, возникает вопрос о судьбе обязательства, исполнение которого обеспечивалось выдачей банковской гарантии.

Банковская гарантия действующим  законодательством отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. Вследствие этого исполнение гарантом своих обязательств по выплате денежных средств бенефициару, являющемуся  кредитором в обязательстве с  принципалом, погашает в соответствующей  части право требования бенефициара  к принципалу. Таким образом, если гарантом исполнено требование бенефициара  об оплате денежной суммы, предусмотренной  банковской гарантией, то обязательство  между бенефициаром и принципалом  должно считаться исполненным в  соответствующей части.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 Особенности бухгалтерского учета

2.1 Учет и использование  банковской гарантии

Использование в предпринимательской  деятельности банковской гарантии все  более активно входит в деловой  оборот. Этому способствуют не только повышенные риски при совершении сделок, но и желание сторон защитить свои интересы. Необходимость организации  правильного учета все острее возникает у налогоплательщиков. Разберемся, с чем же можно столкнуться, учитывая такие операции. Продолжая тему применения банковской гарантии предпринимательским сообществом, стоит поговорить об особенностях учета продукта, имеющего такое звучное название.

Банковская гарантия –  объект учета.

Определение банковской гарантии дано в статье 368 Гражданского кодекса: под банковской гарантией понимается письменное обязательство банка (иного  кредитного учреждения или страховой  организации) уплатить бенефициару (кредитору  принципала) по просьбе другого лица (принципала) денежную сумму по представлении  бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Основной функцией банковской гарантии является обеспечение в  денежной форме надлежащего исполнения принципалом своих обязательств по сложившимся между ним и  бенефициаром обязательствам. Нормы  Гражданского кодекса определяют стороны, участвующие в операциях с  использованием банковской гарантии:

• бенефициар - лицо, в пользу которого совершается платеж;
• принципал - основной, главный должник в обязательстве;
• гарант – банк (кредитное учреждение или страховая организация), обеспечивающий надлежащее исполнение принципалом своих обязательств.

Использование термина «операции» не случайно, так как выдача банковских гарантий относится к банковским операциям (ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», далее - Закон № 395-1). Оказание данной услуги носит возмездный характер (ст. 329 ГК РФ), а размер комиссионного  вознаграждения определяется индивидуально  по соглашению с клиентом (ст. 29 Закона № 395-1).

Теперь, когда определены стороны, использующие банковскую гарантию в своих деловых отношениях, а  также квалифицирован характер сделки по ее предоставлению, можно перейти  к особенностям учета.

Бухгалтерский учет банка  по предоставлению банковской гарантии регулируется нижеследующими нормативными актами и разъяснениями Банка России:

- Положением "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" от 26 марта 2007 года № 302-П (далее – Положение 302-П);

- Положением "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" от 26 марта 2004 года № 254-П (далее – Положение 254-П);

- Положением "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери" от 20 марта 2006 года № 283-П (далее – Положение 283-П);

- Официальное разъяснение Банка России от 03.01.2001 № 6-ОР "О некоторых вопросах применения правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"

- Письмо Банка России от 11.02.2011 N 18-1-2-9/121 "Об отражении в учете обеспечения по выданной гарантии"

- Письмо ЦБР от 17 августа 2011 г. № 18-1-2/9/1064 "О предложении внесения изменений в План счетов бухгалтерского учета" (Об учете денежного обеспечения по выданным гарантиям)

Рассмотрим типовые проводки банка, проводящего операции по предоставлению банковских гарантий.