Особенности использование банковской гарантии на современном этапе развития гарантии

   Ответственность  гаранта является солидарной, т.е.  он отвечает наряду с основным  должником. Это правило подтверждается  судебной практикой. Так, независимая  экономическая газета “Экономика  и жизнь” обратилась с иском  к Сберегательному банку РФ, являющемуся  гарантом по договору займа,  заключенному между истцом и  корпорацией “Аврора”. Дело рассматривалось  в нескольких судебных инстанциях, поскольку каждое последующее  решение вносило изменения в ранее принятые. Среди решаемых вопросов одним из важнейших был вопрос о характере ответственности гаранта. Апелляционная инстанция признала эту ответственность субсидиарной и разделила сумму иска между заемщиком и гарантом. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 9 апреля 1996 г. со ссылкой на ст. 208 ГК РФ 1964 года, действовавшего на момент выдачи гарантии, указал, что ответственность гарантa является солидарной, поскольку гарант обязывается погасить задолженность заемщика по первому требованию.

   Ныне действующий  Гражданский кодекс РФ устанавливает  основания для отказа в удовлетворении  требований бенефициара и основания  для прекращения банковской гарантии. В любом случае на гаранте  лежит обязанность немедленно  уведомить принципала о возникших  обстоятельствах.

   Вследствие того  что банковская гарантия независима  от основного обязательства, его  прекращение, недействительность  или неисполнение не влияют  на банковскую гарантию. В качестве  обстоятельств, прекращающих или  изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия  сторон по этому договору или  истечение срока. В некоторых  случаях для прекращения гарантии, кроме самих действий, необходим  возврат гарантийного обязательства.

   5. Проблема реализации  гарантии определяется тем, что  во многих сферах хозяйственной  деятельности, например при кредитовании, таможенном оформлении грузов, в  настоящее время используются  гарантии по несколько иным  правовым нормам, чем те, которые  установлены в новом ГК. Следовательно,  возникает проблема соотношения  новых и ранее действовавших  норм.

   Эту проблему можно  решать двумя способами. С одной  стороны, можно утверждать, что  все ранее принятые нормы должны  быть приведены в соответствие  с новым ГК РФ, что не требует  дополнительной аргументации и  обоснования. С другой стороны,  сам ГК РФ, установив предельную  свободу договору, практически создал  условия для того, чтобы отдельные  ограничения права “перекочевали”  из подзаконных нормативных актов  в типовые или примерные формы  договора. Тем самым ограничения  права, по существу, будут устанавливаться  как бы добровольно на договорном  уровне. Примером таких ограничений  может служить практика использования  гарантии.

   Прежде всего речь идет о наиболее распространенных случаях использования гарантии — в кредитных правоотношениях и при таможенном оформлении грузов. Проблема состоит в том, что в соответствии с Правилами кредитования материальных запасов и производственных затрат (приложение № 9) от 30 августа 1987 г., которые формально не отменены ЦБ РФ, используется стандартный бланк гарантии, предусматривающий бесспорное списание с гаранта указанных сумм.

   Данное ограничение  установлено подзаконным нормативным  актом, поэтому вряд ли оно  может быть признано соответствующим  закону, поскольку ГК РФ предусматривает,  что бесспорное списание может  вводиться только законом. Но  это на уровне оценки значения  правового акта. А как только гарант подписывает указанную форму, данное положение из нормативного превращается в договорное, и ничто не мешает банку-кредитору применить указанное правило. Очевидно, в ГК РФ следовало установить запрет на бесспорное списание денежных сумм со счета гаранта, поскольку в таких случаях вся процедура ответственности гаранта сводится к нулю.

   Такая же ситуация  возникает при межбанковском  кредитовании, осуществляемом в  форме кредитных аукционов Центрального  банка Российской Федерации. Это  кредитование регулируется Временным  положением от 15 февраля 1994 г., п. 2.12 которого устанавливает, что  обязательным условием заключения  кредитного договора является  закрепление в нем права Центрального  банка РФ на бесспорное списание  средств с корреспондентского счета банка-заемщика. Вряд ли необходима дополнительная аргументация незаконности такого положения.

   Аналогичные суждения  могут быть приведены в отношении  использования банковских гарантий  таможенными органами. Приказ Государственного таможенного комитета РФ от 21 апреля 1994 г “О применении гарантийных обязательств банков и иных кредитных учреждений в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей в отношении подакцизных товаров” установил, что в случае неуплаты банком причитающихся платежей банк разрешает таможенным органам списать их в бесспорном порядке, включая пени в размере 0,3% за каждый день просрочки.

   Эта норма представляется  вдвойне незаконной Во-первых, бесспорное списание вводится органом, не уполномоченным на это. А во-вторых, предусматривается бесспорное списание не только суммы долга, но и штрафных санкций, что, по существу, является мерой ответственности, которая может применяться только судом Правда, этот нормативный акт устанавливает как бы предварительное согласие должника (банка) на такое списание, т.е. как бы вводит договорное согласие на списание. Поэтому можно рекомендовать банкам в бланках гарантий, выдаваемых своим клиентам для таможенных органов, не указывать это право, а если для гарантии предоставляется стандартный бланк, то вычеркивать из него соответствующие положения.

   Нужно иметь в  виду, что в соответствии с  вышеназванным приказом ГТК РФ  вводится порядок предварительной  регистрации банков и иных  кредитных организаций, чьи гарантии  таможенные органы вправе принимать  в качестве обеспечения выполнения  обязательных платежей Следовательно, в данном случае действует специальное ограничение, существование которого с правовых позиций не вызывает возражений, поскольку государственный орган является бенефициаром, а значит, он вправе самостоятельно решать вопрос о том, чьи гарантии вызывают у него надлежащее доверие.

   Для банка это  требование (регистрации) означает, что, действуя в интересах своих  клиентов, он должен пройти соответствующую  процедуру и получить свидетельство  о регистрации. Клиенты же как принципалы могут с такими просьбами обращаться только к тем банкам, которые прошли регистрацию.

   В целом следует  отметить, что формулирование банковской  гарантии в новом ГК носит  гораздо более развитой характер, чем это было в ранее действовавшем  гражданском законодательстве. Можно  надеяться, что эти институты  найдут свое широкое применение  в предпринимательской практике. 

 

 

 

 

 

 

 

3 Особенности использование банковской гарантии на современном этапе развития гарантии

1. Надежность банковской гарантии

Банковская гарантия (поручительство) должны обеспечивать исполнение обязательств должника по удовлетворению регрессного требования к должнику в полном объеме с учетом процентов и иных платежей, предусмотренных основным договором.

Банковская гарантия должна быть безотзывной.

Срок действия  банковской гарантия должен  не менее, чем на  1 месяц, а срок действия поручительства - не менее, чем на 3 месяца, превышать срок исполнения обеспечиваемого обязательства.

В договоре поручительства (банковской гарантии)  должно предусматриваться  условие о праве Министерства финансов на бесспорное списание задолженности  со всех расчетных счетов поручителя (гаранта),  открытых в кредитных  организациях, либо корреспондентского счета – для кредитных организаций.

Оценку надежности (ликвидности) банковской гарантии (поручительства), предоставляемых принципалом, производит отдел инвестиций и государственного долга с участием юридического отдела , она проводится в срок не позднее 20 дней  со дня, следующего за днем поступления в министерство финансов документов.

Для оценки надежности (ликвидности) банковской гарантии, поручительства поручитель (гарант) представляет в  министерство финансов  следующие  документы:

- письмо гаранта (поручителя) о согласии выступить соответственно гарантом или поручителем по обязательствам заемщика (принципала);

- проект банковской гарантии (договора поручительства), составленных  с соблюдением требований, указанных  в пункте 2 настоящего Порядка;

- нотариально заверенные  копии учредительных документов  гаранта  (поручителя), включая приложения  и изменения;

- нотариально заверенная  копия документа, подтверждающего  факт внесения записи о гаранте  (поручителе) как юридическом лице  в Единый государственный реестр  юридических лиц;

- справка из Арбитражного  суда или Федеральной налоговой  службы, подтверждающая, что в отношении  гаранта (поручителя) не проводится  процедура ликвидации (банкротства);

- документы, подтверждающие  полномочия единоличного исполнительного  органа гаранта  (поручителя) или  иного уполномоченного лица на  совершение сделок от имени  гаранта (поручителя) и главного  бухгалтера гаранта (поручителя) (решение об избрании, приказ о  назначении, приказ о вступлении в должность, копия контракта, доверенность);

       - нотариально  заверенная копия документа, подтверждающего  согласие уполномоченного органа  управления гаранта (поручителя) на совершение сделки по предоставлению  банковской гарантии (поручительства) в обеспечение исполнения обязательств  заемщика (в случаях, предусмотренных  законодательством Российской Федерации,  и (или) учредительными документами  гаранта (поручителя);

- справка налогового органа  о состоянии расчетов гаранта  (поручителя) по налогам, сборам  и иным обязательным платежам  в бюджеты бюджетной системы  Российской Федерации, подтверждающая  отсутствие просроченной задолженности;

Гарант дополнительно  предоставляет, следующие документы:

- нотариально заверенную  копию лицензии Центрального  банка Российской Федерации на  осуществление банковских операций;

- баланс кредитной   организации (оборотная ведомость  по счетам бухгалтерского учета)  и отчет о прибылях и убытках  за последний отчетный год  и на  последнюю отчетную дату;

- копии аудиторских заключений о достоверности бухгалтерской отчетности кредитной  организации за последний отчетный год;

- расчет собственных средств  (капитала) кредитной организации  и показатели обязательных экономических  нормативов за последний отчетный  год и на последнюю отчетную  дату с приведением диапазона  допустимых значений;

- справку Центрального  банка Российской Федерации о  выполнении кредитной  организацией  в течение последнего полугодия  обязательных резервных требований  Центрального банка Российской  Федерации, об отсутствии задержек  в оплате расчетных документов, о том, что к кредитной организации  не применяются меры по ее  финансовому оздоровлению, реорганизации,  не назначена временная администрация

Так же дополнительные документы  предоставляет поручитель:

- нотариально заверенную  копию лицензии на осуществление  поручителем хозяйственной деятельности (в случаях, когда вид деятельности  подлежит лицензированию в соответствии  с законодательством Российской  Федерации);

- справку о действующих  счетах поручителя, открытых в  кредитных организациях, подтвержденную  налоговым органом;

-  копии бухгалтерских отчетов поручителя за последний отчетный год и на последнюю отчетную дату по утвержденным Министерством финансов Российской Федерации формам с пояснительными записками и с отметкой налогового органа об их принятии, с приложением расшифровок статей баланса об основных средствах, о незавершенном строительстве, доходных вложениях в материальные ценности, долгосрочных финансовых вложениях, краткосрочных финансовых вложениях, дебиторской задолженности, долгосрочных обязательствах, краткосрочных кредитах и займах, кредиторской задолженности (по каждому виду задолженности);

- расчет оценки стоимости  чистых активов на последнюю  отчетную дату со ссылкой на  нормативные правовые акты, в  соответствии с которыми производен  расчет;

- копию аудиторского заключения  о достоверности бухгалтерской  отчетности поручителя за последний  отчетный год (для юридических  лиц, которые в соответствии  с законодательством Российской  Федерации должны проходить ежегодную  аудиторскую проверку).

Надежность (ликвидность) банковской гарантии определяется исходя из следующих  показателей:

- период работы на финансовом  рынке - не менее 3 лет;

- размер  собственных  средств (капитала)  не ниже  минимального размера, установленного  Законом РФ от 2.12.1990 № 395-1 «О  банках и банковской деятельности»;