Особенности использование банковской гарантии на современном этапе развития гарантии

Кроме того, таким образом, перед американскими банками открылся дополнительный (и очень неплохой) источник дохода, поскольку никаких ограничений на использование документарных аккредитивов в США нет. 
Банковские гарантии, в свою очередь, являются классическим банковским продуктом, который предлагают своим клиентам европейские и российские банки, а также банки многих других стран. Большой опыт банков в вопросах использования банковских гарантий позволяет им очень хорошо сотрудничать с клиентами, консультировать их по вопросам их выпуска и выбора оптимальной формы банковской гарантии в зависимости от характера обязательств, исполнение которых нужно обеспечить.

1. Резервные аккредитивы

Резервный аккредитив –  это вид документарного аккредитива, который представляет собой обязательства  банка-эмитента перед бенефициаром. Эти обязательства могут касаться необходимости возмещения денег, которые  были получены приказодателем, или  возвращения авансового платежа, который  был сделан приказодателю. Другой случай может состоять в требовании заплатить по обязательству приказодателя, если он не выполнил его по каким-либо причинам. Ниже приведены примеры использования такого инструмента:

• Если продавец и покупатель заключили контракт, по которому продавец обязан оказать покупателю какие-либо услуги или поставить товары, то продавец может потребовать дополнительных гарантий исполнения обязательств по оплате товаров и/или услуг покупателем. Резервный аккредитив в таком случае дает уверенность продавцу в том, что если покупатель не заплатит денежные средства, то их заплатит Гарант – то есть банк, выпустивший этот резервный аккредитив или предоставивший банковскую гарантию.
• Если продавец продает товары покупателю и по условиям контракта покупатель обязан сделать авансовый платеж продавцу, то покупатель может требовать от продавца дополнительных гарантий в том, что товар будет доставлен в полном объеме и точно в срок согласно условиям контракта, иначе авансовый платеж должен быть возвращен покупателю. Резервный аккредитив в данном случае также выступает формой дополнительного обеспечения обязательств продавца. 
  В обоих случаях, бенефициар как бы передает риск неплатежа или несоответствия условиям контракта третьей стороне – финансовому посреднику, который и выпускает этот резервный аккредитив. Данный резервный аккредитив служит в дальнейшем защитой Бенефициара от рисков

При работе на рынке очень  важно понимать разницу между  резервными аккредитивами и обычными документарными аккредитивами. Главное  отличие заключается в характере  обязательств, гарантируемых перед  бенефициаром. Так, при использовании  документарного аккредитива бенефициар должен представить документы в  полном соответствии с условиями  аккредитива, которые свидетельствуют  о том, что отгрузка товаров совершена  в полном соответствии с условиями  контракта. По резервному аккредитиву  бенефициар должен представить документ, который свидетельствует о том, что приказодатель не выполнил свое обязательство перед бенефициаром.

Выделяются следующие  отличительные особенности резервного аккредитива:

1. Оплата по документарному аккредитиву происходит при представлении в банк оригиналов отгрузочных и иных документов, а оплата по резервному аккредитиву происходит при представлении специфического документа – требования о платеже в связи с неисполнением принципалом обязательств перед бенефициаром по контракту.
2. Оплата по резервному аккредитиву происходит значительно реже, чем оплата по документарному аккредитиву, поскольку вероятность представления требования о платеже значительно меньше, чем представление отгрузочных документов.
3. Документарный аккредитив используется для расчетов по товарным сделкам, а резервный аккредитив – для расчетов по товарным или финансовым сделкам.

Банковская практика знает  случаи, когда резервные аккредитивы  выпускались в пользу других банков. Это делается в тех случаях, когда  использование прямого аккредитива  невозможно или когда между банками возникают отношения займа.

Резервный аккредитив –  очень гибкий документ. Как правило, он используется при расчетах в торговых сделках на условиях открытого счета. В этом случае продавец соглашается  с тем, что в его пользу будет  открыт резервный аккредитив. Потом  по этому аккредитиву может произойти  оплата, если покупатель по каким-либо причинам не выполнит оплату за поставленный товар.

Большинство резервных аккредитивов исполняются по первому письменному  требованию бенефициара. Для того чтобы  требовать платеж, бенефициар должен представить в банк письменное свидетельство о том, что приказодатель не выполнил свои обязательства пред бенефициаром. Для того чтобы бенефициар получил платеж сразу же, часто аккредитив содержит условие, что платеж банком должен быть осуществлен без доказательства обоснованности и правоты требования. Банк не может сначала потребовать подтверждения правомерности платежа, а потом уже совершить платеж. Он должен сначала сделать выплату бенефициару. Поэтому первый риск, с которым сталкивается банк, состоит в возможности недобросовестного поведения бенефициара и предъявления необоснованного требования выплаты по аккредитиву. Поэтому особенное внимание при работе с такими инструментами должно быть уделено возможному увеличению суммы аккредитива и специальной терминологии, которая используется при работе с аккредитивами, чтобы потом не было каких-либо недоразумений.

2) Банковские гарантии.

Банковская гарантия –  это безотзывное обязательство  банка, выпустившего гарантию, произвести платеж бенефициару в случае невыполнения каких-либо обязательств принципала перед бенефициаром по основному контракту. Использование банковских гарантий регулируется внутренним законодательством страны местонахождения банка-гаранта и публикациями Международной торговой палаты. К числу последних относятся Унифицированные правила для платежных гарантий № 458 и Унифицированные правила для гарантий по контракту № 325. Указанные нормативные акты регламентируют порядок использования гарантий и выполняют такую же роль, как и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов № 500. Каждый банк, как правило, имеет свою стандартную форму гарантии, ее особый текст. Стоит отметить, что публикация № 325 не получила всеобщего признания и в современной банковской практике почти не применяется.

Унифицированными правилами  для платежных гарантий № 458 этот инструмент определяется как любая  гарантия, долговое обязательство или  любое другое платежное обязательство, выпущенное банком, страховой компанией  или другим физическим лицом и  в письменном виде гарантирующее  выплату определенной суммы против представления документов в соответствии с требованиями этого письменного обязательства. Такая гарантия может быть выпущена по просьбе или согласно инструкциям и за счет принципала; а также по просьбе или инструкциям банка, страховой компании или другой стороны, действующей от имени и по поручению приказодателя.

Можно привести следующую  классификацию банковских гарантий: 
Платежные гарантии – могут использоваться, когда покупатель требует произвести оплату товаров на условиях открытого счета. Продавец соглашается с этими условиями, но требует, чтобы в его пользу была выпущена банковская гарантия совершения платежа. Банк принимает по ней на себя обязательство заплатить продавцу в случае неплатежа покупателя по получении от продавца документа, свидетельствующего об этом. 
Гарантия возврата кредита – этот вид гарантий может служить обеспечением корпоративного займа. Например, дочерние компании за рубежом нуждаются в займе. Он им предоставляется, но только против выпуска гарантии материнской компании, обеспечивающей возврат этих сумм. 
Тендерная гарантия (гарантия предложения). Покупатель может требовать выпуска гарантии предложения, которая бы обеспечила требование заключения заранее согласованного контракта. Обычно она покрывает от 1 до 5 процентов от стоимости контракта.

Гарантия исполнения обязательств по контракту. Покупатель иногда требует  выпустить в свою пользу гарантию банка поставщика, которая бы гарантировала  ему, что продавец отгрузит товары точно  в соответствии с условиями контракта. Если эти условия будут нарушены поставщиком, банк выплачивает покупателю примерно от 10 до 50% стоимости контракта. Гарантия возврата авансового платежа. Покупатель иногда может совершать  авансовый платеж продавцу, поэтому  он может требовать гарантию возврата авансового платежа от банка поставщика для того, что бы ему обеспечили возврат совершенного авансового платежа  в случае не поставки товара поставщиком.

Банковские гарантии используются для тех же целей, что и резервные  аккредитивы, а именно для обеспечения  исполнения обязательств одной из сторон контракта.

Банковские гарантии могут  также использоваться и в других случаях, когда отсутствует простая  сделка по поставке товара. Так, необходимость  в выпуске гарантий часто возникает  при проведении операций с недвижимостью. Такие проекты очень часто  требуют использование гарантий предложения. Они используются подрядчиками, которые начинают новый проект. Такая  гарантия используется для того, чтобы  продемонстрировать свои финансовые возможности  по выполнению условий контракта. Данный инструмент используется и при организации  проектного финансирования. Подрядчики, которые вовлечены в процесс  проектного финансирования, тоже пользуются тендерными гарантиями. Особой областью применения гарантий является реализация проектов в тяжелой промышленности. Поставщики оборудования для таких  проектов могут быть поставлены перед  условием предоставления гарантии исполнения обязательств, а именно того, что  поставляемый товар полностью соответствует условиям контракта.

Гарантии могут быть прямыми  и непрямыми. Прямая гарантия выпускается  непосредственно на имя бенефициара  и может быть авизована через  его банк (без каких-либо обязательств со стороны этого банка). В случае если бенефициара по каким-либо причинам не устраивает возможный банк-гарант, то при международных расчетах может  использоваться схема с подтвержденной банковской гарантией. При реализации схемы непрямой (подтвержденной) гарантии банк-эмитент просит другой банк выпустить  гарантию в пользу бенефициара. В обеспечение своих обязательств банк-эмитент выпускает контр-гарантию в пользу этого локального банка. Подтвержденные гарантии используются в тех случаях, когда выпуск прямых гарантий запрещен по каким-либо причинам или же в случаях, когда бенефициар просит гарантию именно этого локального банка.

3) Платежи по банковским гарантиям и резервным аккредитивам 
Процесс осуществления платежа по банковским гарантиям и резервным аккредитивам одинаков и включает в себя следующие этапы:

1. Выставление требования. Бенефициар по гарантии или по резервному аккредитиву требует платеж и представляет в банк документы, свидетельствующие о законности данного требования (если это предусмотрено условиями гарантии или резервного акредитива).
2. Проведение платежа. Банк немедленно совершает платеж бенефициару.
3. Возмещение. После того, как банк сделал платеж по гарантии или по резервному аккредитиву, он просит приказодателя возместить ему все уплаченные суммы. Обычно это происходит путем безакцептного списания денежных средств его счета приказодателя или же путем обращения на предмет залога и последующей его реализации с публичных торгов. 
   В целом, использование банковских гарантий и резервных аккредитивов представляет собой динамично развивающийся сегмент рынка платежных инструментов, который в последнее время пользуется вниманием всех предприятий, в том числе и российских, принимающих участие во внешнеторговой деятельности. Рынок обращения резервных аккредитивов и банковских гарантий отличается высокой конкурентностью, банки соперничают со страховыми компаниями за право предоставления гарантий или страховок. Обычно страховые компании имеют большую свободу действий по выпуску таких гарантий, потому что механизм страхования изначально предусматривает предоставление подобных услуг. Однако в последнее время банки делают большие шаги в направлении усовершенствования процедуры выпуска банковских гарантий, чтобы сделать их конкурентными на рынке.

Основное преимущество банковских гарантий состоит в их безусловности  и безотзывности. Иначе говоря, бенефициар полностью защищен от неисполнения условий контракта со стороны принципала и уверен, что гарантия не будет неожиданно изменена или отозвана. С другой стороны, главное преимущество резервных аккредитивов выражается в возможности их использования для обеспечения как торговых, так и финансовых обязательств. Это очень важно для регулирования отношений займа.

Таким образом, использование  российскими предприятиями таких  форм обеспечения международных  расчетов, как банковские гарантии и резервные аккредитивы, становится практически необходимым условием заключения внешнеторговых контрактов и приобретает все большие  масштабы в силу простоты, надежности и невысокой стоимости использования этих инструментов.

2.3 Банковская гарантия и проблемы ее применения

Гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств и в этом своем качестве давно известна российскому и  русскому гражданскому праву. Она трактовалась как разновидность поручительства, и к ней применялись соответствующие  нормы. Единственным отличием, по ранее  действовавшему законодательству, гарантии от поручительства являлось то, что  она выдавалась в отношениях между  организациями и, как правило, в  обеспечение погашения банковских ссуд. Новое гражданское законодательство изменило соотношение между поручительством  и гарантией, сформулировав принципиально  новый институт банковской гарантии.

   Оценивать эффективность  новых правовых конструкций необходимо  с учетом тех проблем, которые  призван решать институт обеспечения  исполнения обязательств в целом  и рассматриваемые нормы в  частности. Дело в том, что  с позиций правоприменительной  практики гарантия необходима  для того, чтобы в первую очередь  обеспечить интересы кредитора  по ряду обязательств, и прежде  всего кредитных. Другими словами,  это правовое средство разработано  в основном для удовлетворения  интересов кредитора в случае  ненадлежащего исполнения обязательств  должником. Но это не означает, что можно пренебрегать правами  должника и третьего лица, которые  также имеют законные интересы, в том числе имущественные,  нуждающиеся в защите. Следовательно,  основной проблемой гарантии  является согласование, компромисс  интересов кредитора, должника  и третьего лица (поручителя, гаранта)  при доминирующем положении кредитора.  С этих позиций и нужно рассматривать  новые правовые нормы.