Характеристика отдельных способов обеспечения исполнения обязательств

Право залога возникает:

• из договора;
• актов законодательства.

Однако основным источником является договор, поскольку случаев возникновения залога непосредственно из закона, т.е. без заключения договора, немного:

1. залог товаров, проданных покупателю в кредит (п.5 ст. 458 ГК);
2. залог земельного участка или другой недвижимости в обеспечение обязательства плательщика ренты (п.1 ст. 558 ГК);
3. залоговое право железной дороги на перевозимый груз в обеспечение уплаты провозных платежей (ст. 19 Соглашения о международном грузовом сообщении).

Договор залога. Договор залога обычно заключается в виде отдельного документа, хотя его можно включить и в качестве составной части в обеспечиваемый им договор.

Существенными условиями договора о залоге являются:

• предмет залога (конкретное имущество или имущественное право) и его денежная оценка;

• существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом;

• сторона, у которой находится заложенное имущество.

Договор о залоге может содержать и другие условия, включить которые решили залогодатель и залогодержатель.

При отсутствии в договоре оговорок  об ином право залога распространяется не только на сам предмет залога, но и на его принадлежности (например, при залоге автомобиля на запчасти к нему). А вот плоды и доходы, которые приносит предмет залога, по умолчанию остаются свободными от залога (например, урожай в случае залога земельного участка). Предметом залога могут также являться имущество и имущественные права, которые отсутствуют в момент заключения договора и которые залогодатель приобретет в будущем (например, при банковском кредитовании приобретения имущества – само это имущество).

Договор о залоге  акцессорный. Он должен быть заключен либо в одно и то же время с кредитным договором (обеспечиваемым), либо после заключения последнего, в противном случае огромна вероятность того, что  договор о залоге, заключенный преждевременно (до заключения кредитного договора), при рассмотрении дела в суде, будет считаться незаключенным.

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель. Ими могут быть как граждане, так и юридические лица Республики Беларусь.

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения или оперативного управления [1, ст. 316].

Если вещь принадлежит лицу на праве хозяйственного ведения, то отдать ее в залог оно может либо самостоятельно, либо получив на это согласие собственника вещи. Согласно п. 3 ст. 276 ГК, унитарное предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе самостоятельно отдавать в залог лишь движимые вещи, за исключением случаев, установленных законодательством или собственником имущества. Недвижимое же имущество такое предприятие вправе сдавать в залог лишь с согласия собственника.

Субъектный состав залогового правоотношения может измениться в связи с переходом права на заложенное имущество к другому лицу и в связи с уступкой прав по договору залога.

Форма договора залога – простая письменная. Нотариальное удостоверение обязательно только:

• для ипотеки;
• в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен [1, ст. 320].

Договор о залоге недвижимости удостоверяется нотариусом по месту нахождения недвижимости.

Кроме нотариального удостоверения, договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Обычно это порядок, установленный Законом Республики Беларусь «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним». Он распространяется на:

• на земельные участки;
• капитальные сооружения (здания, строения);
• изолированные помещения (в т.ч. жилые);
• предприятия как имущественные комплексы;
• другие виды недвижимого имущества [5, ст. 3].

Помимо недвижимости, требуется регистрация договоров залога и некоторых видов движимого имущества

Несоблюдение правил о письменной и нотариальной форме договора о залоге, требования о его государственной регистрации влечет недействительность договора о залоге [1, ст. 320].

Для залога характерно также «право следования»: в случае перехода права собственности (права хозяйственного ведения) от залогодателя к другому лицу к приобретателю переходит и залоговое обременение, т.е. новый собственник имущества, которое является предметом залога, должен нести обязанности залогодателя [1, ст. 334].Один и тот же предмет может быть заложен два и более раз. Такая ситуация допускается в том случае, если иное не предусмотрено предшествующими договорами о залоге. При этом требования каждого последующего залогодержателя удовлетворяются после удовлетворения требований каждого предыдущего  [1, ст. 323].

По общему правилу, право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Однако в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге, а в случаях, если необходима регистрация договора, - с момента регистрации договора [1, ст. 322].

Вступление в залоговые правоотношения порождает как для залогодателя, так и для залогодержателя комплекс прав и обязанностей. При этом, законодательством выделен ряд прав и обязанностей, которые могут относиться как к залогодателю, так и к залогодержателю в зависимости от условий договора, а также права и обязанности, которые относятся только к залогодателю или только к залогодержателю.

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законодательством или договором:

1. страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;
2. принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
3. немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Важно отметить, что собственником имущества, которое представляет собой предмет залога, является залогодатель, а значит, он и несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества (п.1 ст. 325 ГК). В случае гибели имущества залогодатель обязан заменить предмет залога.

Право пользования имуществом, которое является предметом залога, зависит от того, подлежит ли такое имущество передаче залогодержателю. Общее правило здесь таково: заложенное имущество остается у залогодателя.

Такое требование видится мне довольно целесообразным. Поскольку в некоторых случаях передача предмета залога залогодержателю может быть невыгодна для него с точки зрения несения расходов на содержание такого имущества. Притом плоды и доходы, извлекаемые от такого имущества, не являются предметом залога и могут быть свободно использованы залогодателем.

Однако залогодатель вправе отчуждать предмет залога , передавать его в аренду (ссуду) другому лицу или иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя (п.2 ст. 327 ГК, п. 3 ст. 50 НК, ч.3 ст. 122 ТК). Но если иное не определено в договоре, залогодатель вправе самостоятельно обременять такое имущество последующими залогами.

Но, если предмет залога должен быть передан залогодержателю, то последний вправе им пользоваться лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно предоставляя залогодателю отчет о пользовании. В п.3   ст. 327 ГК предусмотрена возможность установления и такого вида залога (известного за рубежом как «антихрез»), когда заложенное имущество передается залогодержателю, а последний использует плоды и доходы от этого имущества, направляя их на погашение долга залогодателя перед ним. Причем, когда предмет залога передается залогодержателю, мы говорим о возникновении вещного права, а значит, в данном случае будут действовать основные способы защиты вещных прав (виндикационный и негаторный иски).

Виды залога. Выделяют следующие виды залога:

• залог, при котором предмет залога остается у залогодателя;
• ипотека;
• залог товаров в обороте;
• заклад;
• залог прав и ценных бумаг,

Допускается комбинированный залог, сочетающий в себе разные виды залога.

Залог, при котором предмет залога остается у залогодателя - предметом такого вида залога могут быть дома, квартиры, транспортные средства и другое имущество. При этом предмет залога остается у залогодателя. Залогодатель имеет право владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе и извлекать из него плоды и доходы. Возможность распоряжаться допускается только с согласия залогодержателя. Если происходит отчуждение предмета залога, то на приобретателя переводится долг по обязательству, обеспеченному залогом.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением им иных знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Считается оставленным у залогодателя предмет залога, который передан залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу (п.  3  ст.  319  ГК). В отношении такого имущества у залогодателя сохраняются все права и обязанности.

Ипотека – залог недвижимого имущества (земельных участков, капитальных строений (зданий, сооружений) и др.) и иного имущества, приравненного законодательными актами к недвижимым вещам [4, ст. 1]. Содержащиеся в ГК общие правила о залоге применяются к ипотеке лишь в случаях, когда законодательными актами об ипотеке не установлены иные правила [1,  ст. 315].

Право передавать в ипотеку имущество, находящееся в частной собственности, принадлежит его собственнику, а если имущество передано в хозяйственное ведение или оперативное управление, - лицу, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им лица. В этом случае передача имущества в ипотеку возможна только после получения согласия (решения) определенных ими лиц и (или) государственных органов [4, ст. 7].

Особые правила действуют в части залога земельных участков. Земельные участки, находящиеся в частной собственности граждан и юридических лиц, могут быть предметом залога. В таком случае залогодержателями могут признаваться банки, имеющие специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковской деятельности в части осуществления банковской операции по размещению привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, Международная финансовая корпорация, Евразийский банк развития и Европейский банк реконструкции и развития при заключении данными организациями договоров займа и (или) кредитных договоров с резидентами Республики Беларусь, а в случаях, определенных законодательными актами Президента Республики Беларусь, - иные организации [7].

Но чаще залог земельных участков сопряжен с залогом объектов недвижимости, находящихся на них. Так, согласно п.3 ст. 321 ГК ипотека здания  или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающих закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его части. И в то же время при ипотеке земельного участка, право залога не распространяется на находящиеся или возводимые здания или сооружения, если только в договоре не предусмотрено иное.