Из приведенных положений
следует, во-первых, что головная
организация банковского холдинга
не должна быть кредитной организацией;
во-вторых, что
ФЗ «О банках и
банковской деятельности», раскрывая
понятие «существенное влияние»
приводит закрытый перечень оснований
установления контроля одного
юридического лица над другими,
что в принципе не согласуется
со ст. 105
Гражданского кодекса
Российской Федерации, которая
предполагает, что возможность определять
решения хозяйственного общества
происходит из любых обстоятельств,
позволяющих установить между
организациями отношения власти
– подчинения.
Головная организация
банковского холдинга в целях
управления деятельностью всех
кредитных организаций, входящих
в холдинг, вправе создать управляющую
компанию банковского холдинга.
Управляющая компания банковского
холдинга представляет собой
хозяйственное общество, основной
деятельностью которого является
управление деятельностью кредитных
организаций, входящих в банковский
холдинг[32]. Управляющая компания
не вправе заниматься страховой,
банковской, производственной и
торговой деятельностью. Головная
компания банковского холдинга обязана
иметь возможность определять решения
управляющей компании по вопросам, отнесенным
к компетенции собрания ее учредителей
(участников), в том числе и о ее реорганизации
и ликвидации.
К компаниям холдингового
типа можно также отнести концерны,
синдикаты, конгломераты, пулы[33]. А.Б.Фельдман,
имея в виду различие между
юридической формой объединения
и ее экономическим содержанием,
пишет:
«Методологически правильно
выделить экономические механизмы
объединения предприятий, выражающие
определенные производственные
отношения, и организационно-правовые
формы, в которых осуществляется
действие этих механизмов». Их
содержание различает только
экономический характер существующих
между ними связей, но в основном
система управления выстроена
в этих образованиях на базисе
холдинговых отношений, то есть,
отношений подчинения между управляющей
компаний и зависимыми (дочерними)
обществами.
Цели объединений могут
быть реализованы путем образования
определенной правовой формы:
холдинга, финансово-промышленной группы,
ассоциации
(союза), некоммерческого
партнерства, простого товарищества.
В форму холдинга воплощаются,
как правило, отличающиеся жесткой
централизацией концерны и синдикаты;
диверсифицированный холдинг представляет
собой конгломерат.
Охарактеризуем некоторые
из этих объединений.
Концерн был известен
советскому законодательству дорыночного
периода и ещё в Законе РСФСР «О предприятиях
и предпринимательской деятельности»
1991 г.[34] рассматривался как добровольное
объединение предприятий, обладающее
статусом юридического лица. В концерне
создавалась система управления, при которой
его участники добровольно передавали
часть своих полномочий и функций, в том
числе по представлению своих интересов
во взаимоотношениях с министерствами
и ведомствами, другими организациями
и учреждениями, включая вопросы размещения
государственного заказа, получения централизованно
выделяемых материальных ресурсов и капитальных
вложений.
В настоящий момент
концерны понимают как способ
организации взаимодействия самостоятельных
субъектов предпринимательской
деятельности путем централизации
производственных, научно-технических,
внешнеэкономических функций, финансовой
и инвестиционной деятельности,
а также сервисного, коммерческого
обслуживания.[35]
Концерн представляет
собой экономическое единство
с жестко централизованной структурой.
Правовой основой централизации
управленческих функций может
быть наличие между юридическими
лицами отношений экономической зависимости.
Сервисные, лизинговые центры, маркетинговые
и торговые службы, обретают в концернах
формы хозяйственных обществ со специализированными
функциями. Организация, доминирующая
в концерне, может быть основным по отношению
к другим структурам концерна обществом.
При этом некоторые авторы[36] не исключают
возможность создания и функционирования
концерна в организационно-правовой форме
финансово-промышленной группы путем
заключения договора о ФПГ и учреждения
центральной компании. Важно то, что концерн
отражает производственно-экономическое
содержание деятельности организации,
а холдинговые компании являются организационно-
правовыми формами этого содержания.
В правовую форму
холдинговых компаний могут также
«облачаться» синдикаты, под которыми
в современной практике понимают
предпринимательское объединение
картельного типа, участники которого
сбывают свои товары через
единую торговую контору (обычно
создаваемого в виде хозяйственного
общества), которая также может
осуществлять для участников
синдиката закупки сырья[37]. Синдикат
не является юридическим лицом,
его участники сохраняют юридическую
и производственную самостоятельность.
Синдикаты могут существовать
в правовых формах холдингов,
создаваться на базе простого
товарищества. Таким образом, отдельные
холдинговые компании по своему
экономическому содержанию могут
быть синдикатами.[38]
С точки зрения экономического
содержания холдинговые компании
могут представлять собой конгломераты.
Конгломератами признают совокупность
организаций, которые не имеют
каких-либо общих производственных
основ, но объединены организационными
или финансовыми связями[39]. Конгломераты
являются диверсифицированными
корпоративными образованиями, возникающими
в результате межотраслевой интеграции.
Широкая диверсификация производства
снижает производственные риски,
позволяет целенаправленно распоряжаться
финансовыми потоками в том
направлении деятельности, которая
может принести наибольшую прибыль.
Конгломерат может существовать
как в форме холдинга, так и
в других формах. Но не каждая
холдинговая компания имеет диверсифицированное
производство, т.е. является конгломератом
и не каждый конгломерат обязательно
существует в форме холдинга.
1.3. Состав (структура) холдинговой
компании.
Структуру классической
холдинговой компании в качестве
обязательных элементов составляют
две группы участников:
1) основное (материнское)
хозяйственное общество (акционерное,
с ограниченной или дополнительной
ответственностью) или товарищество
(полное, коммандитное);
2) дочернее хозяйственное
общество (акционерное, с ограниченной
или дополнительной ответственностью).
С точки зрения субъектного
состава в соответствии с действующим
российским законодательством основным
(материнским) может быть как
хозяйственное общество: акционерное,
с ограниченной или дополнительной
ответственностью, так и товарищество:
полное или коммандитное (на вере);
дочерним (зависимым) может быть
только хозяйственное общество (ст.
105, 106
ГК РФ). Такой вывод
следует из логики и общего
смысла, содержащихся в указанных
статьях, хотя норма ст. 106 ГК
РФ, в отличие от ст. 105 ГК РФ,
косвенным образом отказывает
хозяйственным товариществам в
праве быть основными по отношению
к зависимым обществам.
Основное общество
или товарищество и дочерние (зависимые)
общества не являются особыми
организационно-правовыми формами
предпринимательской деятельности
или какой-либо разновидностью
хозяйственных обществ и товариществ.
Они используются лишь для
обозначения характера отношений
экономической зависимости между
двумя юридическими лицами. В
этой связи представляется не
совсем удачным расположение
ст. 105, 106 в § 2 гл. 4 ГК
РФ, которые как бы
продолжают перечень видов хозяйственных
обществ и товариществ.
Важно отметить, что
существуют устойчивые холдинговые
компании, в которых отношения
контроля и зависимости имеют
стабильность, проявляются во всех
решениях и сделках, а также
холдинговые компании, в которых
отношения подчинения могут складываться
в отдельном определенном случае,
в конкретной гражданско-правовой
сделке. Всякое хозяйственное общество
может быть признано дочерним
при доказанности отношений контроля
и подчинения другому хозяйственному
обществу (товариществу) даже в единственном
возникшем между ними правоотношении.
Правовые последствия такого
признания те же, что и при
стабильно существующих отношениях
зависимости. Верховный Суд РФ,
Высший
Арбитражный Суд РФ
указали, что взаимоотношения
двух хозяйственных обществ могут
рассматриваться как взаимоотношения
основного и дочернего общества,
в том числе и применительно
к отдельной конкретной сделке,
в случаях, когда основное общество
(товарищество) имеет возможность
определять решения, принимаемые
дочерним обществом, либо давать
обязательные для него указания[40].
Раскрывая понятие
основного (материнского) общества
и дочерних хозяйственных обществ
(ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО,
ст. 6 Закона об
ООО), законодатель выделяет
следующие возможные основания
установления экономического контроля
основного общества над дочерним:
1. Наличие преобладающего
участия в уставном капитале,
которое необязательно должно
превышать 50% голосующих акций
(долей участия) в уставном
капитале общества. При многочисленности
акционеров или участников и
«распыленности» контрольного пакета
в отдельных обществах требуется
значительно меньшее число голосов
(долей участия), чтобы добиться
подавляющего влияния. Эта форма
экономического контроля реализуется,
таким образом, посредством участия
основного общества в органах
управления дочернего: общих собраниях
акционеров, советах директоров;
2. Наличие заключенного
договора, согласно которому одно
общество вынуждено подчиняться
другому. Это может быть договор
доверительного управления, совместной
деятельности, кредита, ипотеки,
залога ценных бумаг, иной имущественный
договор. К числу договоров,
создающих отношения подчинения,
отдельные авторы относят договор
с управляющей организацией
(управляющим), которой передаются
полномочия исполнительного органа
общества[41]. На наш взгляд, договор
об управлении, в силу которого
одно общество выполняет функции
исполнительного органа другого
общества[42], к числу договоров,
создающих отношения экономической
субординации, не относится.
Как нам представляется,
при передаче функции исполнительного
органа организации другому юридическому
лицу не возникает холдинговых
отношений в их содержательном
значении, поскольку между управляющей
организацией и хозяйственным
обществом не возникают отношения
зависимости, и, хотя эффективность
деятельности управляющей организации
влияет на экономические результаты
управляемого общества, но не
в связи с контролем над
ним.
Напротив, в соответствии
с законодательством исполнительные
органы хозяйственного общества
подотчетны общему собранию и
совету директоров (ст.
69 Закона об АО, п. 4 ст.
32, ст. 40 Закона об ООО). Управляющая
организация при осуществлении
ею прав и исполнении обязанностей
должна действовать в интересах
общества добросовестно и разумно,
она несет ответственность перед
обществом за убытки, причиненные
обществу ее виновными действиями
(бездействием), если иные основания
и размер ответственности не
установлены законом или договором
(п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей
организации с иском о возмещении
причиненных обществу убытков
может обратиться общество и
соответственно акционер (ы), владеющий
в совокупности не менее чем 1% размещенных
обыкновенных акций общества (ст.
71 Закона об АО). С иском
о возмещении убытков к управляющей
организации общества с ограниченной
ответственностью вправе обратиться
общество или его участник
независимо от размера принадлежащих
ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об
ООО). По решению общего собрания
акционеров хозяйственного общества,
полномочия управляющей организации
могут быть в любое время
досрочно прекращены, если ее
управленческая деятельность в
качестве исполнительного органа
окажется неэффективной (п. 4 ст. 69
Закона об АО, подп. 4 п. 2 ст.
33 Закона об ООО).
В вопросе о месте
управляющей организации в корпоративных
отношениях важно различать случаи:
(1) когда автономное общество
«приглашает» управляющую организацию
для осуществления функций исполнительного
органа и в этом случае, как
было показано выше, управляющая
организация не приобретает контроля
над этим обществом и (2) когда
основное общество, не желая непосредственно
осуществлять руководство дочерними
обществами, создает для этих
целей подконтрольную (зачастую
со 100% участием в уставном капитале)
управляющую организацию и поручает
ей осуществлять управление дочерними
обществами. В последнем случае
управляющая организация является
всего лишь «правовым механизмом»
осуществления основным обществом
контроля, в основе которого лежат
отношения экономической зависимости
между ним и дочерними обществами,
определяемые, например, владением
контрольным пакетом акций. Следует
отметить, что в современных условиях
все больше основных обществ
прибегает к организации управления
в холдинге посредством управляющих
организаций, действующих как
единоличный исполнительный орган
дочерних обществ. В этом случае
директор дочернего общества
не назначается, а влияние на
должностных лиц, осуществляющих
от имени управляющей организации
полномочия по текущему руководству
дочерними обществами, у основного
общества вполне весомое. Достаточно
сказать, что эти лица состоят
в трудовых отношениях с управляющей
организацией, которые могут быть
изменены или прекращены по
инициативе ее руководителя, назначенного
основным обществом. 3. Наличие иной
возможности определять решения
общества может выражаться, например,
в праве избирать или существенным
образом влиять на избрание
определенного количества членов
совета директоров, коллегиального
исполнительного органа, назначать
единоличный исполнительный орган.
К числу «иных способов» установления
контроля относится распространенная
практика, когда генеральный директор
основного общества избирается
председателем совета директоров
дочернего, а руководители основного
общества занимают также руководящие
должности в дочернем.