Торговые обычаи и их значение в международной торговле

Следует также учитывать, что для формирования обычных  норм в сфере международной торговли, как правило, требуется время. С  этой точки зрения постоянные изменения  ИНКОТЕРМС 2010 также не означают, что содержащиеся в них условия автоматически становятся обычаями.

Таким образом, возникает  ситуация, когда соответствующая  торговая практика появляется на основании  рекомендации МТП, а не наоборот. Этот процесс получил довольно меткую характеристику в литературе - сознательное формирование обычаев. Сегодня можно  утверждать, что МТП не столько  пассивно следует сложившимся в  международной торговой практике правилам, сколько сама влияет на них в целях их усовершенствования.

ИНКОТЕРМС 2010 не являются международным договором и не требуют какого-либо формального присоединения к ним государства, однако их статус в национальном праве различных государств не является одинаковым. Например, в Испании, Ираке, Украине ИНКОТЕРМС подлежат обязательному применению; во Франции и Германии термины рассматриваются как международный обычай и применяются, если стороны не оговорят иное.

Следует обратить особое внимание также на то, что частью третьей  ГК (п. 6 ст. 1211) установлено правило, согласно которому, «если в договоре использованы принятые в международном  обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». В этой связи  имеет большое практическое значение то обстоятельство, что Постановлением Правления ТПП РФ признаны торговым обычаем ИНКОТЕРМС 2010. Хотя ИНКОТЕРМС 2010 предназначен для отношений по договорам, заключаемым в международном коммерческом обороте, практика российских организаций свидетельствует о том, что они нередко стали использоваться применительно к договорам российского внутрихозяйственного оборота. Ссылка на них в таком договоре или употребление в нем торговых терминов, предусмотренных в ИНКОТЕРМС 2010 влечет применение к отношениям по договору положений этого документа.

Законодательство РФ содержит множество отсылок к международным  торговым обычаям в сфере торгового  мореплавания. Например, согласно ст. 138 «Палубный груз» Кодекса торгового  мореплавания РФ перевозчик имеет право  перевозить груз на палубе только в  соответствии с соглашением между  перевозчиком и отправителем, законом  или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота. При  этом, как отмечается в литературе, одни обычаи, сложившиеся в этой области торговли, существуют давно (например, обычай перевозить часть  груза на палубе при торговле лесом), другие сформировались недавно.

Широко распространено применение обычаев в сфере международных  расчетов.

Отношения по аккредитивной  сделке между сторонами внешнеторговой сделки купли-продажи, а также банками  регламентируются Унифицированными правилами  и обычаями для документарных  аккредитивов (Uniform Custom and Practice for Documentary Credits - UCP). Данный документ разработан МТП на основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений. Унифицированные правила, подобно ИНКОТЕРМС, не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком. Вместе с тем эти Правила отражают международную банковскую практику и могут применяться даже при отсутствии ссылки на них, поскольку рассматриваются как «серьезное доказательство существующих банковских обычаев и практики... будучи косвенно инкорпорированными (incorporated) в различные документарные аккредитивные соглашения». Однако Унифицированные правила МТП нельзя целиком сводить к обычаям, поскольку «включаемые в них положения часто созданы самой МТП»⁶. Унифицированные правила являются составной частью каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в его текст стандартная оговорка. Таким образом, Правила действуют как договорные условия. При этом стороны вправе урегулировать отношения по аккредитивной сделке иначе, чем это установлено в Правилах. Однако их распространенность на практике является настолько широкой, что они применяются всеми банками практически без изменений, чему способствуют и стандартные формы аккредитивов, рекомендуемые МТП, используемый банками электронный документооборот, в том числе система SWIFT⁷. Применение Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов предусмотрено также некоторыми Общими условиями поставок (ОУП), например, ОУП СЭВ - Финляндия (п. 11.1.3), ОУП СССР - СФРЮ (п. 3 § 49)⁸. Положения Унифицированных правил нашли отражение в известной Инструкции ВТБ N 1⁹.

Международные расчеты по инкассо регулируются Унифицированными правилами по инкассо (Uniform Rules for Collections - URC). Данный документ разработан МТП и по своей правовой природе обладает характеристиками, подобными Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов.

1.2. Соотношение закона и обычая

В теории международного коммерческого  права одним из важнейших считается  вопрос о соотношении таких категорий, как торговый обычай, обычай делового¹⁰ оборота и национальное законодательство.

В статье 5 ГК РФ дается легальное  определение обычая делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное  законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и  требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий  и требований - в соответствии с  обычаями делового оборота или иными  обычно предъявляемыми требованиями»; исходя из чего в литературе справедливо  замечают, что «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых  требований», выступают как обычаи в сфере предпринимательской  деятельности. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению  с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного  источника в ГК РФ и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны¹¹.

В совместном Постановлении  пленумов Верховного Суда РФ и Высшего  Арбитражного Суда РФ говорится, что  под обычаем делового оборота  следует понимать «не предусмотренное  законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.» (п. 4)¹².

Согласно п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже  и Регламенту МКАС применимые к сделке торговые обычаи должны учитываться  при разрешении споров. Применение торговых обычаев при разрешении споров предусмотрено и в Европейской  конвенции о внешнеторговом арбитраже (ст. VII), в которой участвует Российская Федерация, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 33), который Генеральная  Ассамблея ООН одобрила в 1976 г., и  в Арбитражном регламенте Европейской  экономической комиссии ООН (ЕЭК ООН) (ст. 38).

Применение обычных норм в качестве источника правового  регулирования договора международной  купли-продажи прямо предусмотрено  в Венской конвенции. Согласно ст. 9 стороны связаны тем обычаем, относительно которого они договорились. При отсутствии соглашения об ином считается, что они подразумевали  применение к своему контракту или  его заключению обычая, о котором  они знали или должны были знать, и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. Таким образом, обычай Конвенцией признается в качестве подразумеваемого условия договора, составляющего его неотъемлемую часть. К тому же в силу ст. 8 Конвенции при толковании намерения стороны в качестве одного из основных критериев должны учитываться обычаи.

Согласно российскому  праву обычаи делового оборота применяются  только в той части, в которой  они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или  договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для  сторон положениям законодательства или  договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма (п. 1 ст. 422 ГК РФ), как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над всяким договором и торговым обычаем), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Диспозитивные нормы не являются для сторон обязательными и могут  быть изменены (исключены) договором (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). При этом в договорных отношениях перед обычаями делового оборота имеют преимущество не только условия договора, но и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

В п. 5 ст. 421 ГК РФ сказано, что  «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной  нормой, соответствующие условия  определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». Таким образом, применение торгового  обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной нормативным  или договорным регулированием, при  этом оно не обусловлено наличием отсылки ни закона (в силу рамочного  санкционирования применения всякого  торгового обычая вообще), ни договора (так как речь идет об источнике права).

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями никогда  не вызывал сомнений, этого, однако, нельзя утверждать в отношении правил диспозитивных. Если до принятия ГК РФ отдельные авторы ратовали за безусловный  примат торгового обычая над диспозитивной  нормой закона, то теперь они указывают  на то, что правило п. 5 ст. 421 ГК РФ испытывает ограничения. В иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений  свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные  же сами могут испытывать влияние  со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев.

В ряде диспозитивных норм ГК РФ прямо указано, что они применяются  в случаях, когда иное не определено законом, иными правовыми актами или договором либо не явствует из обычаев делового оборота. Таковы, например, ст. 311 (об исполнении обязательства  по частям), ст. 314 (о сроке исполнения обязательства), ст. 315 (о досрочном  исполнении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности), ст. 316 (о месте исполнения обязательства), ст. 508 (о порядке поставки товаров отдельными партиями в пределах периода поставки), ст. 510 (о выборе способа доставки товаров). Не вызывает сомнения, что обычаи делового оборота имеют преимущество перед такими нормами.

Поэтому единая категория  торгового обычая представлена двумя  его разновидностями: торговыми  обычаями «в дополнение к закону» (общее  правило) и «против закона» (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот  почему законодатель помимо рамочного  санкционирования применения торгового  обычая в ст. 5 ГК РФ в целом ряде случаев упоминает о них в  специальном контексте, имея в виду эту - последнюю - их разновидность.

Необходимо учитывать, что  в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота  входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом, арбитражным судом или третейским судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Из этого  можно сделать вывод, что отечественным  законодательством обычаи делового оборота отнесены аналогично тому, как это предусмотрено в Венской  конвенции, к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь  в виду при заключении договора.

В ряде случаев применение диспозитивной нормы отечественного законодательства, которая имеет  общий характер и не предназначена  для регулирования отношений  по внешней торговле, вместо обычая делового оборота, широко известного в  международной торговле и постоянно  соблюдаемого сторонами в договорах данного рода, привело бы к результатам, противоречащим общепринятой практике международной торговли. Оно, по-видимому, не соответствовало бы и намерениям сторон, хотя прямо ими не выраженным.

М.Г. Розенберг считает, что, «применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной  купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота  над диспозитивной нормой закона»¹³. По мнению автора, «в силу п. 2. ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия». И далее: «В силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом... для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон», из чего «можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены... к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора»¹⁴.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах  международной купли-продажи 1980 г. приоритет  над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции ООН 1980 г., имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении «диспозитивные нормы – обычаи» приоритет отдается обычаям. Из ст. 9 Венской конвенции ООН 1980 г. вытекает приоритет обычая перед диспозитивной нормой Конвенции, что следует из ее положения, предусматривающего, что стороны связаны обычаем, который они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).

Принятые в международной  торговой практике обычаи применяются  МКАС в тех случаях, когда это  обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям  отсылает норма права, подлежащего  применению к спорному правоотношению, а также, если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов FOB, CIF¹⁵ и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.