Значение торговых обычаев в международной торговле, соотношение закона и обычая

Внимательный  взгляд на историю государства и  права позволяет прийти к заключению, что если вопросы статуса личности государства всегда стремились поставить под свой контроль, то отношения коммерческого, торгового оборота в силу своей неизбежной интернационализации всегда имели тенденцию выйти из-под контроля государства. Наиболее ярко это проявляется в том, что первоначально международный коммерческий оборот, прежде всего международная купля-продажа, регламентировался практически полностью торговыми обычаями, которые не только в течение длительного времени сохраняли свое значение как основной регулятор возникающих между сторонами договора купли-продажи (как и иного договора) отношений, но и сохранили свое значение в современный период, что дало основание в 60 - 70-е гг. ХХ в. говорить о возникновении lex mercatoria, а в 1994 г. привело к принятию УНИДРУА Принципов международных коммерческих договоров, которые, не имея нормативного значения, играют весьма важную роль в регламентировании отношений, возникающих при реализации международных коммерческих договоров. [14]

Англия и Италия являются лидерами в возникновении торговых обычаев, ставших общепризнанными в международном коммерческом обороте, а также многих правил международного частного права. [14]

Следует отметить, что  обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и следовательно, современный источник международного частного права. Дело в том, что обычай может сформироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. Порой правило поведения скорее сложится на практике, чем найдет выражение в писаном международном документе. [15]

Существуют области  международного частного права, в которых  обычай занимает особое место, так как  отношения в этих областях зачастую регулировались и регулируются с  помощью неписаных правил. К таким  областям относятся международная  торговля, торговое мореплавание, сделки, совершаемые через сеть Интернет и т.д. [15]

Для международных  коммерческих контрактов характерно применение методов невластного правового  регулирования: правило поведения  создается участниками делового оборота. Существенная роль в системе международного невластного регулирования принадлежит обычаям международного делового оборота (или обычаям международной торговли). [35]

Международные торговые обычаи имеют настолько  серьезное значение в обеспечении  международной коммерческой сделки, что в международно-правовой доктрине сложилось целое направление, утверждающее, что коммерческий оборот может регулироваться только на основе обычаев и принципов, установившихся в мировой экономике. Это направление получило название «транснациональное коммерческое право» или «lex mercatoria»¹³. [35]

Обычаи в  сфере внешнеторговой поставки связывают, как правило, с ИНКОТЕРМС 2000, которые  предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном  коммерческом обороте. «Такие термины, став обычаем в международной торговле, в известной степени упростили и стандартизировали продажу товаров за рубеж»¹⁴. [31]

ИНКОТЕРМС, действующий  в настоящее время в редакции 2000 г., являющейся уже седьмой редакцией, предназначен для распределения обязанностей продавца и покупателя в связи с доставкой товара по договору международной купли-продажи. На примере ИНКОТЕРМС 2000 можно видеть эволюцию правового характера документов МТП: созданный первоначально в качестве обобщения наиболее употребительных базисных условий, он не только приобретает характер регулятора отношений между продавцом и покупателем, но и во многом определяет условия смежных договоров перевозки и страхования. Признание Правлением ТПП РФ документа на территории России торговым обычаем имеет важное практическое значение для обеспечения определенности и предсказуемости его применения участниками международной купли-продажи товаров, а также участниками смежных международных контрактов. [14]

Ссылка в  контракте на Правила делает их контрактными условиями. Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен ли он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, которое изначально носило характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения ИНКОТЕРМС 2000, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая¹⁵. Такие примеры встречаются в практике международных коммерческих арбитражных судов, в том числе в практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате России (МКАС). Это чрезвычайно важное обстоятельство необходимо учитывать при понимании природы ИНКОТЕРМС, которые не могут сводиться лишь к сборнику, применяющемуся исключительно после ссылки на него в контракте. [31]

ИНКОТЕРМС 2000 нельзя отождествлять с обычаями международной  торговли. Во-первых, сами Правила содержат ссылки на торговые обычаи. Например, в  соответствии с термином FAS продавец обязан поставить товар вдоль борта указанного покупателем судна в названных покупателем месте и порту отгрузки и в соответствии с обычаями порта в установленную дату или оговоренный срок. Во-вторых, о самостоятельности существования торговых обычаев в отношении базисов поставки свидетельствует судебно-арбитражная практика, в частности, практика МКАС. Так, в одном из дел МКАС столкнулся с необходимостью определения условий поставки товара. Поскольку стороны не указали в контракте базис поставки товара, МКАС устанавливал обязанности сторон на основании положений контракта с учетом конкретных действий сторон, связанных с его выполнением, а также учитывая торговые обычаи, принятые в международной практике¹⁶. В-третьих, как отмечается в литературе, сами ИНКОТЕРМС 2000 оказывают влияние на развитие торговой практики и в этом смысле даже опережают формирование обычая, то есть приобретают относительно самостоятельный статус по отношению к обычаям. МТП, закрепляя в очередной редакции ИНКОТЕРМС какое-либо новое правило, исходит из целесообразности его применения участниками международной торговли. Совсем не обязательно, что правило, которое явилось предметом толкования МТП, уже стало торговым обычаем или получило большое распространение на практике. В данном случае деятельность МТП скорее напоминает работу национального законодателя, который путем издания нормативных актов, регулирующих экономические отношения, получает возможность контролировать и направлять их развитие в нужное ему русло. [31]

Следует также  учитывать, что для формирования обычных норм в сфере международной торговли, как правило, требуется время. С этой точки зрения постоянные изменения ИНКОТЕРМС 2000 также не означают, что содержащиеся в них условия автоматически становятся обычаями. [31]

Таким образом, возникает ситуация, когда соответствующая торговая практика появляется на основании рекомендации МТП, а не наоборот. Этот процесс получил довольно меткую характеристику в литературе - сознательное формирование обычаев. Сегодня можно утверждать, что МТП не столько пассивно следует сложившимся в международной торговой практике правилам, сколько сама влияет на них в целях их усовершенствования. [31]

ИНКОТЕРМС 2000 не являются международным договором  и не требуют какого-либо формального  присоединения к ним государства, однако их статус в национальном праве различных государств не является одинаковым. Например, в Испании, Ираке, Украине ИНКОТЕРМС подлежат обязательному применению; во Франции и Германии термины рассматриваются как международный обычай и применяются, если стороны не оговорят иное. [31]

Следует обратить особое внимание также на то, что  частью третьей ГК (п. 6 ст. 1211) установлено  правило, согласно которому, «если в  договоре использованы принятые в международном  обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». В этой связи имеет большое практическое значение то обстоятельство, что Постановлением Правления ТПП РФ признаны торговым обычаем ИНКОТЕРМС 2000. Хотя ИНКОТЕРМС 2000 предназначен для отношений по договорам, заключаемым в международном коммерческом обороте, практика российских организаций свидетельствует о том, что они нередко стали использоваться применительно к договорам российского внутрихозяйственного оборота. Ссылка на них в таком договоре или употребление в нем торговых терминов, предусмотренных в ИНКОТЕРМС 2000 влечет применение к отношениям по договору положений этого документа. [19]

Законодательство РФ содержит множество отсылок к международным торговым обычаям в сфере торгового мореплавания. Например, согласно ст. 138 «Палубный груз» Кодекса торгового мореплавания РФ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота. При этом, как отмечается в литературе, одни обычаи, сложившиеся в этой области торговли, существуют давно (например, обычай перевозить часть груза на палубе при торговле лесом), другие сформировались недавно. [31]

Широко распространено применение обычаев в сфере международных  расчетов.

Отношения по аккредитивной  сделке между сторонами внешнеторговой сделки купли-продажи, а также банками  регламентируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (Uniform Custom and Practice for Documentary Credits - UCP). Данный документ разработан МТП на основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений. Унифицированные правила, подобно ИНКОТЕРМС, не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком. Вместе с тем эти Правила отражают международную банковскую практику и могут применяться даже при отсутствии ссылки на них, поскольку рассматриваются как «серьезное доказательство существующих банковских обычаев и практики... будучи косвенно инкорпорированными (incorporated) в различные документарные аккредитивные соглашения»¹⁷. Однако Унифицированные правила МТП нельзя целиком сводить к обычаям, поскольку «включаемые в них положения часто созданы самой МТП»¹⁸. Унифицированные правила являются составной частью каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в его текст стандартная оговорка. Таким образом, Правила действуют как договорные условия. При этом стороны вправе урегулировать отношения по аккредитивной сделке иначе, чем это установлено в Правилах. Однако их распространенность на практике является настолько широкой, что они применяются всеми банками практически без изменений, чему способствуют и стандартные формы аккредитивов, рекомендуемые МТП, используемый банками электронный документооборот, в том числе система SWIFT¹⁹. Применение Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов предусмотрено также некоторыми Общими условиями поставок (ОУП), например, ОУП СЭВ - Финляндия (п. 11.1.3), ОУП СССР - СФРЮ (п. 3 § 49)²⁰. Положения Унифицированных правил нашли отражение в известной Инструкции ВТБ N 1²¹.[31]

Международные расчеты по инкассо регулируются Унифицированными правилами по инкассо (Uniform Rules for Collections - URC). Данный документ разработан МТП и по своей правовой природе обладает характеристиками, подобными Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов. [31]

3. Соотношение закона и обычая

В теории международного коммерческого права одним из важнейших считается вопрос о  соотношении таких категорий, как  торговый обычай, обычай делового оборота²² и национальное законодательство. [25]

В статье 5 ГК РФ дается легальное определение  обычая делового оборота, под которым  понимается «сложившееся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»; исходя из чего в литературе справедливо замечают, что «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых требований», выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного источника в ГК РФ и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны²³.[31]

В совместном Постановлении  пленумов Верховного Суда РФ и Высшего  Арбитражного Суда РФ говорится, что  под обычаем делового оборота  следует понимать «не предусмотренное  законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.» (п. 4)²⁴. [31]

Согласно п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже и Регламенту МКАС применимые к сделке торговые обычаи должны учитываться  при разрешении споров. Применение торговых обычаев при разрешении споров предусмотрено и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (ст. VII), в которой участвует Российская Федерация, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 33), который Генеральная Ассамблея ООН одобрила в 1976 г., и в Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК ООН) (ст. 38). [17]

Применение  обычных норм в качестве источника  правового регулирования договора международной купли-продажи прямо  предусмотрено в Венской конвенции. Согласно ст. 9 стороны связаны тем обычаем, относительно которого они договорились. При отсутствии соглашения об ином считается, что они подразумевали применение к своему контракту или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. Таким образом, обычай Конвенцией признается в качестве подразумеваемого условия договора, составляющего его неотъемлемую часть. К тому же в силу ст. 8 Конвенции при толковании намерения стороны в качестве одного из основных критериев должны учитываться обычаи. [17]

Согласно российскому  праву обычаи делового оборота применяются  только в той части, в которой  они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или  договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ). [25]

Торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма (п. 1 ст. 422 ГК РФ), как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над всяким договором и торговым обычаем), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (п. 2 ст. 5 ГК РФ). [38]

Диспозитивные нормы  не являются для сторон обязательными  и могут быть изменены (исключены) договором (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). При  этом в договорных отношениях перед  обычаями делового оборота имеют  преимущество не только условия договора, но и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ). [17, 38]