Значение торговых обычаев в международной торговле, соотношение закона и обычая

В п. 5 ст. 421 ГК РФ сказано, что «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной  нормой, соответствующие условия  определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». Таким образом, применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной нормативным или договорным регулированием, при этом оно не обусловлено наличием отсылки ни закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще), ни договора (так как речь идет об источнике права). [38]

Приоритет императивных правил законодательства и условий  договора над торговыми обычаями никогда не вызывал сомнений, этого, однако, нельзя утверждать в отношении  правил диспозитивных. Если до принятия ГК РФ отдельные авторы ратовали за безусловный примат торгового обычая над диспозитивной нормой закона, то теперь они указывают на то, что правило п. 5 ст. 421 ГК РФ испытывает ограничения. В иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев. [38]

В ряде диспозитивных  норм ГК РФ прямо указано, что они применяются в случаях, когда иное не определено законом, иными правовыми актами или договором либо не явствует из обычаев делового оборота. Таковы, например, ст. 311 (об исполнении обязательства по частям), ст. 314 (о сроке исполнения обязательства), ст. 315 (о досрочном исполнении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности), ст. 316 (о месте исполнения обязательства), ст. 508 (о порядке поставки товаров отдельными партиями в пределах периода поставки), ст. 510 (о выборе способа доставки товаров). Не вызывает сомнения, что обычаи делового оборота имеют преимущество перед такими нормами. [17]

Поэтому единая категория торгового обычая представлена двумя его разновидностями: торговыми  обычаями «в дополнение к закону» (общее  правило) и «против закона» (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель помимо рамочного санкционирования применения торгового обычая в ст. 5 ГК РФ в целом ряде случаев упоминает о них в специальном контексте, имея в виду эту - последнюю - их разновидность. [38]

Необходимо  учитывать, что в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в  число тех обстоятельств, которые  должны учитываться судом, арбитражным  судом или третейским судом для  определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Из этого можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены аналогично тому, как это предусмотрено в Венской конвенции, к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора. [17]

В ряде случаев применение диспозитивной  нормы отечественного законодательства, которая имеет общий характер и не предназначена для регулирования  отношений по внешней торговле, вместо обычая делового оборота, широко известного в международной торговле и постоянно соблюдаемого сторонами в договорах данного рода, привело бы к результатам, противоречащим общепринятой практике международной торговли. Оно, по-видимому, не соответствовало бы и намерениям сторон, хотя прямо ими не выраженным. [17]

М.Г. Розенберг  считает, что, «применяя отечественное  законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало  бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона»²⁵. По мнению автора, «в силу п. 2. ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия». И далее: «В силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом... для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон», из чего «можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены... к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора»²⁶. [31]

В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции ООН  о договорах международной купли-продажи 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции ООН 1980 г., имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении «диспозитивные нормы – обычаи» приоритет отдается обычаям. Из ст. 9 Венской конвенции ООН 1980 г. вытекает приоритет обычая перед диспозитивной нормой Конвенции, что следует из ее положения, предусматривающего, что стороны связаны обычаем, который они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ). [21, 32]

Принятые в  международной торговой практике обычаи применяются МКАС в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда  к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов FOB, CIF²⁷ и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора. [12]

В свете вышеизложенного  можно оценить юридическую природу  и значение ИНКОТЕРМС в качестве одного из регуляторов международного коммерческого права. Ссылка в контракте на ИНКОТЕРМС делает их контрактными условиями, следовательно, вопрос соотношения положений ИНКОТЕРМС и национального законодательства, ИНКОТЕРМС и международных договоров - это вопрос соотношения конкретного договора (контракта) с указанными источниками права. Коль скоро положения контракта действуют в пределах, определяемых международным договором и национальным законодательством, то и соответствующие условия ИНКОТЕРМС применяются в пределах, заданных вышеуказанными источниками права. Таким образом, юридическая возможность существования и применения ИНКОТЕРМС заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке. Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, изначально носившего характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения ИНКОТЕРМС, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая. [25]

4. Заключение

Торговые  обычаи являются одним из источников международного частного права. Они  представляют собой правила поведения участников международной торговли, выработанные участниками международных отношений практическим путем в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий в течение длительного времени. Обычаи проходят испытание временем, признаются всеми или многими участниками гражданских отношений международного характера и являются широко известными правилами. Международные торговые обычаи, как и любые другие источники права характеризуются признаками нормативности и общепризнанности, то есть применением к неопределенному кругу лиц и общепризнанностью нормы, содержащейся в обычае, в качестве юридически обязательного правила поведения. Признаки нормативности и юридической обязательности обычая являются основными чертами, отличающими правовой обычай от обыкновения, не являющегося правовым обычаем, используемым по личной инициативе сторон сделки, но способным выступать в качестве средства регулирования предпринимательских отношений, если он входит в состав волеизъявления сторон. К участникам международных частных отношений, которые нарушают сложившееся в качестве обычая правило поведения, могут быть применены правовые санкции. То есть обычай является правилом, санкционированным государством.

Обычаи являются наиболее древней формой существования  права. Как правило, обычаи не фиксируются в письменной форме, в отличие от нормативных правовых актов государства или международных договоров. Устный обычай является наиболее гибкой формой международного частного права, он может сформироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. Но при этом устная форма обычаев может порождать их различное толкование, а также затрудняет процесс доказывания их существования. Поэтому обычаи международной торговли подвергаются неофициальной кодификации различными международными организациями. Систематизация и кодификация обычаев облегчают их применение и доказывание, способствует достижению определенности их содержания. Но следует иметь в виду, что положения литературных источников, содержащих кодификацию обычаев, не являются бесспорным доказательством наличия обычного права, их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последнее. Также следует учитывать, что наиболее гибким является именно устный обычай. Что касается официальной легализации обычаев государственными нормотворческими органами или международной конвенционализации, то они трансформируют нормы обычного права в нормативно-правовые акты или международные договоры, вследствие чего эти нормы перестают быть обычаями.

Государственное санкционирование обычая, превращающее устойчивое правило в норму права, обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом в законе не воспроизводится содержание обычая, а лишь указывается на возможность его использования, иначе обычай превратился бы в законодательную норму.

Международная торговля относится к тем областям международного права, в которых обычай занимает особое место, играющее большую роль, т.к. отношения в международной  торговли зачастую регулировались в  процессе ее исторического развития и регулируются в настоящее время с помощью неписаных правил.

В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными  принципами и нормами международного права. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров РФ, федеральных законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Формы признания обычая могут быть различными: закрепление  в законодательных актах отсылки  к обычаям, выработанным в международной  торговле; отсылка к обычаю в международном  договоре, который вступил в силу для Российской Федерации и следовательно  является составной частью ее правовой системы. Также обычай применим в соответствии с соглашением сторон международной торговой сделки. О признании обычаев свидетельствуют не только ссылки на них в законе, международных договорах и неоднократное устойчивое применение участниками торговых отношений, но и практика национальных судебных органов и международных арбитражей.

Торговый  обычай неприменим, если он противоречит императивным положением законодательства или договору. По общему правилу, закрепленному  в российском гражданском законодательстве, диспозитивные нормы закона имеют приоритет надо обычаем, однако в ряде специальных законодательных норм диспозитивного характера указывается, что они применяются в случаях, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, договором либо не вытекает из обычаев делового оборота (как отмечалось выше, понятие обычая делового оборота охватывает понятие торгового обычая).

В соответствии со ст. 9 Венской  конвенции ООН о договорах  международной купли-продажи приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Таким образом, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно, и в соотношении «диспозитивные нормы – обычаи» в данном случае приоритет отдается обычаям, поскольку положения Конвенции имеют приоритет над нормами внутреннего российского законодательства. Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из их особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).

В упомянутой Венской  конвенции ООН говорится, что  стороны связаны обычаем, который  они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Обычаи делового оборота (торговые обычаи) по своему назначению и природе относятся к группе источников российского гражданского права (обязательственного), применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота. За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.

5. Список использованной литературы

1. Конституция  Российской Федерации (принята  всенародным голосованием 12.12.1993).

2. Европейская конвенция  о внешнеторговом арбитраже. Заключена  в г. Женеве 21.04.1961.

3. Конвенция Организации  объединенных наций о договорах международной купли - продажи товаров. Заключена в г. Вене 11.04.1980.

4. Статут (Устав) Гаагской  конференции по международному  частному праву. Принят 15.07.1955.

5. Гражданский  кодекс Российской Федерации  (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 13.05.2008).

6. Гражданский кодекс  Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 29.04.2008).