Значение торговых обычаев в международной торговле, соотношение закона и обычая

7. Кодекс торгового  мореплавания Российской Федерации  от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 06.12.2007).

8. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 N 5338-1 (вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ»).

9. Закон РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 07.07.1993 N 5340-1 (ред. от 29.04.2008).

10. Регламент Международного  коммерческого арбитражного суда  при Торгово-промышленной палате  Российской Федерации (утв. ТПП  РФ 08.12.1994) (ред. от 28.03.2005).

11. Международные правила  толкования торговых терминов  «ИНКОТЕРМС 2000».

12. Богуславский  М.М. Международное частное право:  Учебник (издание пятое, переработанное  и дополненное). – М., Юристъ, 2005.

13. Вельяминов  Г.М. Международное экономическое  право и процесс (академический курс): Учебник. – М., Волтерс Клувер, 2004.

14. Вилкова Н.Г.  Договорное право в международном  обороте. – М., Издательство «Статут», 2004.

15. Нешатаева  Т.Н. Международное частное право  и международный гражданский  процесс: Учебный курс в трех частях. – М., ОАО «Издательский дом «Городец», 2004.

16. Павлович  Я.А. Независимые документарные  обязательства: научно-практическое  издание. - М., Волтерс Клувер, 2006.

17. Розенберг  М.Г. Международная купля-продажа  товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров (издание второе, переработанное и дополненное). – М., Издательство «Статут», 2003.

18. Комментарий к Гражданскому  кодексу Российской Федерации,  части первой (постатейный) (издание  третье, исправленное, дополненное и переработанное) / Под ред. О.Н. Садикова. – М., Юридическая фирма «КОНТРАКТ», Издательский Дом «ИНФРА-М», 2005.

19. Комментарий  к Гражданскому кодексу Российской  Федерации, части второй (постатейный) (издание четвертое, исправленное  и дополненное) / Под ред. О.Н. Садикова. – М., (Юридическая фирма «КОНТРАКТ», Издательский Дом «ИНФРА-М», 2004.

20. Комментарий к Гражданскому  кодексу Российской Федерации,  части третьей (постатейный) / Под  ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского,  А.Г. Светланова. – М., Издательство «Юрайт», 2004.

21. Комментарий к Гражданскому  кодексу Российской Федерации,  части третьей (постатейный) / Под  ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. - М., Юридическая фирма «КОНТРАКТ», Издательский Дом «ИНФРА-М», 2004.

22. Научно-практический  комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. – М., Издательство "НОРМА", 2004.

23. Бардина М.П.  Государственное регулирование  внешнеторговой деятельности и  внешнеторговые контракты // Международное публичное и частное право, N 6, 2005.

24. Ерпылева  Н.Ю. Международные коммерческие  контракты в международном частном  праве // Законодательство и экономика, N 3, 2000.

25. Ерпылева  Н.Ю. Международное коммерческое  право: новеллы правового регулирования  международных контрактных обязательств // Адвокат, N 6, 8, 9, 2005.

26. Ерпылева  Н.Ю. Международное коммерческое  право: современные тенденции  в развитии // Право и политика, N 11, 2004; N 1, 2005.

27. Ерпылева  Н.Ю. Понятие, предмет и система  международного частного права  // Адвокат, N 6, 7, 9, 2004.

28. Зайнетдинов  Р.Б. Внешнеэкономическая сделка. Проблемы понятия. Особенности  правового регулирования // Банковское  право, N 4, 2004.

29. Зепалов А.В.  Проблема метода международного  частного права // Международное  публичное и частное право, N 3, 2005.

30. Кабатов В.  Применимое право при разрешении  споров в международном коммерческом  арбитражном суде при Торгово  - промышленной палате РФ // Хозяйство и право, NN 5, 6, 1998.

31. Канашевский  В.А. Международный торговый обычай  и его место в правовой системе  Российской Федерации // Журнал  российского права", N 8, 2003.

32. Кудашкин  В.В. Актуальные вопросы международных  коммерческих обычаев как источников международного частного права // Право и экономика, N 8, 2007.

33. Лисица В.Н.  Обычаи и обыкновения в международном  инвестиционном праве // Журнал  российского права, N 10, 2007 г.

34. Мекка О., Штыкова  Н. Применение судами обычаев  делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция, N 9, 2001.

35. Нешатаева  Т.Н. Международные коммерческие  сделки: правовое регулирование  и судебная практика // Арбитражная  практика, N 5, 2002.

36. Попова А.В.  Принцип добросовестности в обязательственных правоотношениях: судебная практика иностранных и международных судов // Арбитражный и гражданский процесс, N 6, 2005.

37. Приходько А.А., Филимонова  М.В. Проблема источников института  международных факторинговых операций // Банковское право, N 4, 2005, Внешнеторговое право, N 2, 2005.

38. Ровный В.В.  Обычай в современном обороте  // Актуальные проблемы науки и  практики коммерческого права.  Вып. 5: Сборник научных статей / Санкт-Петербургский  государственный университет; Под  общ. ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. – СПб., Волтерс Клувер, 2005.

¹ В Риме mores maiorum - хранимые понтификами заветы предков, устойчивые древние формы правового общения, сложившиеся в доцивильный период и имевшие в отношении Jus civile скорее консервативное значение; consuetudo - правовой обычай, форма Jus civile и источник его обновления, mos regionis - связанный с процессом правоприменения в провинциях местный обычай. В Германии оппозицией обычаю как источнику права (Gewohnheitsreht) являются не признаваемые таковыми обычаи оборота (Verkehrssitte) (ст. ст. 157, 242 BGB). Во Франции в рамках usage (более употребимого перед coutume) usage de droit, usage imperatif (обычаи, являющиеся нормами права) противопоставляются usage de fait, usage conventionnel (обычаям, таковыми не являющимся), при этом одни авторы считают правовыми обычаи, противоречащие императивным нормам, другие - также и иные обычаи. Обязательность обычая в Англии связывается с торговыми обычаями, местные же обычаи обязательны, только если являются старинными - возникли до 1189 г. [38]

² В буквальном переводе с латинского языка указанное словосочетание означает "торговое право"[16]. В средние века в эпоху феодальной раздробленности lex mercatoria - неписаное купеческое право [13]. В настоящее время под lex mercatoria понимают обычаи международной торговли [36], обычаи международного делового оборота [28], международное торговое право [24]. Под современным Lex mercatoria в первую очередь понимаются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА [23]. Термином lex mercatoria в современных условиях обозначается концепция, отражающая тенденцию к формированию автономной системы правовых норм, содержащую нормы, предусмотренные в международных конвенциях, торговые обычаи, широко признанные правовые принципы, предназначенные регулировать международный торговый оборот. [12] В настоящее время единой позиции о составных элементах lex mercatoria доктриной не выработано, предлагаются такие составляющие, как международные договоры, решения международных организаций, общие принципы права, типовые законы и модельные кодексы и международный торговый обычай, включающий, в свою очередь, обычаи, обыкновения, типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил и др. [37]

³ См.: Сидорченко В.Ф. Общая авария. СПб., 1999. С. 4 - 60.

⁴ Французское право накануне революции было разделено на право кутюмов (германское, обычное), действовавшее на территории Северной Франции, и писаное право юга Франции, основанное на римском праве. Было подсчитано, что во Франции действовало не менее 60 общих кутюмов (coutumes generales), частично повторявших друг друга, на территории сразу нескольких провинций и 300 - чисто местного значения (coutumes locales). С победой Великой Французской революции в 1789 г., разрушившей старый социальный порядок, возникла необходимость создания единообразного гражданского права. Вследствие этого Национальное учредительное собрание Франции (Assemblee national constituante) провозгласило, что "будет разработан Свод гражданских законов, единый для всего королевства". [38]

⁵ См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94 - 95; Нарышкина Р.Л. Указ. соч. С. 40 - 41; Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс-info. 1999. N 8. С. 15 - 16.

⁶ Терминологически торговые обычаи охватываются понятием «обычаи делового оборота». [20]

Обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской  деятельности, вводятся в систему  источников гражданского права. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации. Обычаи - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями. За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права. [22]

⁷ Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение. [18]

⁸ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.

⁹ В отличие от ст. 251 КТМ СССР 1968 г. (см.: ВВС СССР. 1968. N 39. Ст. 361), которая предоставляла возможность руководствоваться международными обычаями торгового мореплавания только при неполноте закона, аналогичная норма п. 2 ст. 285 КТМ РФ позволяет применять Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания "в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона". Таким образом, сегодня Йорк-Антверпенские правила и международные обычаи торгового мореплавания применяются при неполноте подлежащего применению закона, т.е. после всех и всяких норм гл. XVI КТМ РФ и в случае недостатка таковых (обычай "в дополнение к закону"), а также если соглашение признает их предпочтительными перед правилами КТМ РФ. А поскольку такое соглашение может касаться только диспозитивных, но не императивных норм закона (см. п. 4 ст. 421 ГК РФ), указанные правила и обычаи могут применяться наряду с императивными нормами гл. XVI КТМ РФ (согласно п. 1 ст. 285 КТМ РФ они содержатся в п. 1 ст. 284 и ст. ст. 305 - 309) и взамен диспозитивных норм данной главы. Поэтому правило п. 2 ст. 285 КТМ РФ, дополнительно санкционируя применение международных морских обычаев по вопросам общей аварии, также обеспечивает заинтересованным лицам возможность выбора применимого права. [38]

¹⁰ См.: Коток В.Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран // Конституционное право социалистических стран. М., 1963. С. 99; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 14, 32, 34; Белых В.С., Кривошеев И.В. Страховое право. М., 2001. С. 35; Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 10, 16 - 17; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 128.

¹¹ См.: Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8, 19 - 20, 22.

¹² Полномочиями свидетельствовать торговые и портовые обычаи, принятые в России, ТПП наделена Законом РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» (ст. 15). [9]

¹³ Yender К.F. The Lex mercatoria and Conflikt of Laws. Lex mercatoria and Arbitration. Paris, 1990.

¹⁴ Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1993. С. 14.

¹⁵ Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1963. С. 166 - 167; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 107.

¹⁶ См. решение от 22 октября 1998 г. по делу N 9/1998 (Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. С. 189 - 192).

¹⁷ Goode R. Commercial Law. 2 ed. L.: Penguin Grope, 1996. Р. 985. (Перевод мой. - В.К.)

¹⁸ Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Международные отношения, 1994. С. 238.

¹⁹ Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication - автоматизированная международная система трансмиссионной связи (другое название: Международная межбанковская организация по финансовым расчетам по телексу). Широко используется банками всего мира для обслуживания документооборота и производства платежей. Если сообщения передаются через систему SWIFT, то положения Унифицированных правил применяются автоматически, если не будет обусловлено иное. [31]

²⁰ См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М.: Книжный Мир, 1998. С. 355 – 430.

²¹ Инструкция Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам". М.: Финансы и статистика, 1986.

²² О понятиях «торговый обычай» и «обычай делового оборота» говорилось выше в подразделе «Торговые обычаи и их место среди источников международного частного права».

²³ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ-ИНФРА-М, 1997. С. 19.

²⁴ Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

²⁵ Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров (Комментарий к законодательству и практике разрешения споров). М.: КОНТРАКТ-ИНФРА-М, 2001. С. 30.

²⁶ Там же. С. 28 - 29.

²⁷ ИНКОТЕРМС 2000.