Незаконная предпринимательская деятельность

Сведения, которые содержатся в этих документах, должны быть ложными, т.е. не соответствовать  действительности. Виновное лицо обязательно  должно осознавать факт ложности сведений.

4. в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума ВС РФ N 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется ФЗ, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения –лицензии (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Как закреплено в ст.2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (с посл. изм. и доп. от 24 декабря 2006г.) под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Осуществление предпринимательства без лицензии имеет место, когда:

1) лицо  занимается деятельностью, требующей  лицензирования, не обращаясь в  лицензирующие органы за соответствующей  лицензией; 2) деятельность осуществляется  после подачи заявления о предоставлении  лицензии, но до принятия решения  о нем; или 3) после получения  решения лицензирующего органа  об отказе в предоставлении  лицензии; или 4) после приостановления  лицензирующим органом действия  лицензии; или 5) после аннулирования лицензии лицензирующим органом или решением суда на основании заявления лицензирующего органа; или 6) по истечении срока действия лицензии; 7) производится сразу несколько видов деятельности, близких по характеру и содержанию, при том, что лицензия имеется только на один из них; 8) деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации.

В законодательстве остается пробел, связанный с тем, имеет ли место незаконное предпринимательство, если лицо получило лицензию в одном  субъекте РФ, а деятельность фактически осуществляет на территории другого  субъекта. Н.А. Лопашенко обоснованно отмечает, что осуществление предпринимательской деятельности без уведомления о получении лицензии в другом субъекте Федерации хотя и неправомерно, однако не может рассматриваться как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии.⁶ В качестве нарушения лицензионных требований и условий такие действия можно рассматривать лишь в случае, если это отнесено к данным требованиям и условиям в утвержденном Правительством РФ положении о лицензировании данного вида деятельности. Согласимся с исследователями, считающими, что целесообразно установить административную ответственность за не уведомление соответствующих органов субъекта РФ, на территории которого осуществляется предпринимательская деятельность, о ведении такой деятельности.

На практике возникают ситуации, когда субъект  РФ принял нормативный правовой акт  по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием  отдельных видов деятельности, в  нарушение своей компетенции  либо с нарушением ФЗ или когда  такое правовое регулирование относится  к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 76 Конституции). В этом случае лицо, осуществляющее свою деятельность без  лицензии, или получившее лицензию в соответствии с указанным нормативным  актом, но допускающее отступления  от ее условий и (или) требований, не может быть привлечено к ответственности  по ст. 171 УК (п. 8 постановления Пленума  ВС РФ N 23).

Спорным в теории уголовного права остается вопрос об отнесении к незаконному предпринимательству той лицензионной деятельности, порядок которой законодательно не определен. Пленум ВС РФ занял непоколебимую позицию, разъяснив, что, если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) (п. 9 постановления Пленума ВС РФ N 23).

Исследователи справедливо замечают, что приведенное  решение небесспорно и не безупречно, поскольку, помимо вины лица, безусловно, осуществляющего свою деятельность в нарушение положений закона - без лицензии, имеется и вина федеральных органов, - государства, которые были обязаны нормативно регламентировать условия лицензирования и не сделали этого.

Действующая позиция ВС РФ возлагает всю вину целиком и полностью на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.

Следует определить, что состояние действующего законодательства о лицензировании отдельных видов  деятельности неудовлетворительно  в части четкого определения  того, какие конкретно виды деятельности подлежат лицензированию, что безусловно вредит практике применения ст.171 УК РФ по данному основанию.

В практике имеются проблемы идентификации реально осуществляемой деятельности с лицензируемыми видами деятельности. Так, в конкретном деле оказание услуг по хранению автомобилей на платной стоянке было необоснованно отнесено к «ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств», что во время совершения деяния подлежало лицензированию в соответствии со ст. 7 ФЗ «О безопасности дорожного движения».

Представляется, что избежать подобных ошибок возможно лишь при условии точного и  понятного определения в законе видов деятельности, подлежащих лицензированию. В противном случае ошибка лица относительно толкования хозяйственно-правовой нормы  может исключать умысел, направленный на совершение преступления, предусмотренного ст.171 УК, а, следовательно, и уголовную  ответственность за совершенное  деяние.

В постановлении  Пленума ВС РФ №23 содержится и еще одно положение, которое имеет отношение к анализируемой форме незаконного предпринимательства: если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный рассматриваемой статьей (п. 17).

На практике необходимо учитывать, что предпринимательскую  деятельность без лицензии или с  нарушением лицензионных требований и  условий могут осуществлять и  государственные предприятия и  учреждения, что не исключает ответственность  виновных за совершенное преступление.

5) в осуществлении  предпринимательской деятельности  с нарушением лицензионных требований  и условий.

Как следует  из ст.2 Закона «О лицензировании отдельных  видов деятельности» лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

К лицензионным требованиям и условиям относятся: 1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату; 2) требования о соответствии объекта, в котором  или с помощью которого осуществляется вид деятельности, специальным условиям его осуществления; 3) иные требования и условия, предусмотренные положениями  о лицензировании конкретных видов  деятельности. Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий, при наличии других признаков состава преступления, подпадает под действие ст.171 УК РФ.

Важном моментом считается то, что высокой степени опасности нарушение условий лицензирования достигает только в тех случаях, когда такая деятельность создает серьезную угрозу причинения существенного вреда интересам частных лиц, общества или государства.

На практике необходимо учитывать, что не любое  нарушение лицензионных требований влечет уголовную ответственность, если доход от медицинской (ветеринарной) деятельности превысит 250 тыс. руб. При  решении вопроса об уголовной  ответственности следует учитывать, что в силу ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением деяние, в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Само по себе получение дохода в размере 250 тыс. руб. не исключает применения ч. 2 ст. 14 УК РФ, т.к. целью лицензирования является не уменьшение доходности предпринимательства, а защита законных интересов и здоровья граждан, государственных интересов и культурного наследия народов России.

За нарушение правил регистрации и условий лицензирования, которые перечислены в диспозиции ст.171 УК РФ, достаточно было бы установления административной ответственности.

Можно сделать  вывод, что преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или с момента извлечения виновным дохода в крупном размере.

2.3 Субъект  преступления

Субъектом незаконного предпринимательства  является физическое, вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

В постановлении  Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23 указывается, что по смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального  предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации  в качестве индивидуального предпринимателя.

При осуществлении  организацией независимо от формы собственности, незаконной предпринимательской деятельности уголовной ответственности по ст.171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

В п. 11 постановления  ПВС № 23 указывается, что если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержат состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

2.4 Субъективная  сторона преступления

Субъективная  сторона незаконного предпринимательства  определяется виной в виде умысла. Виновный осознает, что занимается незаконной деятельностью, т.е. осуществляет предпринимательскую деятельность, для занятия которой требуется  специальное разрешение (лицензия), либо занимается предпринимательской  деятельностью с нарушением условий  лицензирования, предвидит возможность  или неизбежность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или  государству и желает либо сознательно допускает причинение такого ущерба или безразлично к нему относится. Так, если это незаконное предпринимательство, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству, то отношение лица к содеянному может выражаться в любой форме умысла - прямого или косвенного. Если же речь идет о незаконном предпринимательстве, сопряженном с извлечением доходов в крупном или особо крупном размере, только в форме прямого умысла.

Так, следственным отделом при УВД г. Курска было предъявлено обвинение частному предпринимателю гр. М., который занимался оптовой реализацией алкогольной продукции - водки без специального разрешения (лицензии).⁷ Субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной виной, т.к. гр. М. осознавал, что занимался предпринимательской деятельностью без соответствующего разрешения (лицензии), хотя в данном случае оно обязательно, извлекая из этого доход в крупном размере, и желал извлекать его таким образом.

          А так же при умышленном занятии незаконной предпринимательской деятельностью возможно причинение последствий по неосторожности. Например, возможно причинение вреда здоровью или смерти человека по неосторожности в результате занятия медицинской практикой или частной фармацевтической без соответствующего специального разрешения (лицензии). В этотм случае действия лица подлежат квалификации по соответствующей части ст. 235 УК РФ.

В том  случае, когда осуществление частной  медицинской практики или частной  фармацевтической деятельности без  соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных  в ст. 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход  в крупном размере или в  особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ.

Проблема  причинно-следственной связи между  деяниями и их последствиями не являются сегодня предметом внимания теории уголовного права. Вместе с тем на практике она уже обозначилась в связи с вопросами: а) причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству деяниями нескольких лиц, независимо (вне сговора) осуществляющих предпринимательскую деятельность, когда каждое из этих деяний не является достаточным условием наступления такого вреда; б) привлечения к уголовной ответственности за покушение на незаконное предпринимательство, когда доход от него не был получен по причинам, не зависящим от виновного, и не мог быть точно исчислен.

В первом случае имеет место так называемое неосторожное причинение вреда, которое не имеет уголовно-правового значения в целом. Виновный может быть привлечен к уголовной ответственности лишь в том случае, если будет доказано, что его действия являлись закономерным, необходимым и достаточным условием наступления соответствующего последствия.

Во втором случае надо исходить не только из умысла виновного (как показывают результаты анализа изученных уголовных  дел, умысел может носить непосредственный характер), но также из минимального размера того ущерба, который мог  бы закономерно наступить в результате незаконной предпринимательской деятельности виновного.