Деятельность aдвокaтa по подготовке к рaссмотрению уголовного делa по существу судом с учaстием присяжных зaседaтелей: знaчение, процессуaльн

Таким образом, в двух федеральных законах одна и та же по существу норма выражена в отношении прав адвоката-защитника различно: по Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами, а по УПК РФ защитник может собирать доказательства.

С одной стороны, в обеих нормах речь идет об одном и том же - о передаче следователю или суду письменных документов и предметов, которыми располагает то или иное лицо, но доказательствами они становятся только после того, как следователь или суд их примет и решит приобщить к делу.

С этих позиций представляется спорной позиция Н. Кузнецова  и С. Дадонова о том, что защитник имеет право собирать доказательства²⁹. Принципиально правильную позицию в этом вопросе занимает С. Шейфер, который указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято - доказательства еще не существует. Оно еще «не собрано», не сформулировано»³⁰.

Еще раньше другой автор, Ю. Стецовский, отметил, что «собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, проводящему дознание, следователю, прокурору, суду»³¹.

Если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику  право собирать доказательства, то это приводит к нарушениям в равных правах с другими участниками  уголовного процесса и деформации принципа состязательности и равноправия  сторон.

Указав на право защитника собирать доказательства, законодатель не определил процедуру получения адвокатом документов, предметов и сведений. И действительно, защитнику предоставлено право проводить опрос лиц с их согласия. Но опрос - это не допрос. Различие этих действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением; дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - лишь право; допрос - следственное действие, опрос таковым не является.

Что касается истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и других организаций, то они нередко игнорируют запросы адвокатов по истребованию документов; никаких санкций за неисполнение запросов защитника в законе не установлено.

Следовательно, нет никаких оснований говорить о том, что защитник имеет право собирать доказательства. Следовало бы в ч. 3 ст. 86 УПК РФ отразить, что защитник вправе собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Также допустима инициатива истребования предметов материального мира по ходатайству со стороны защиты.

Круг вопросов, по которым  защитник вправе опрашивать лиц с их согласия, законом не определен. Практика показывает, что защитники в основном опрашивают лиц:

- в целях установления или проверки любых обстоятельств, которые имеют значение для уголовного дела;

- об обстоятельствах, устанавливающих доказательства непричастности доверителя к преступлению, в котором тот подозревается или обвиняется.

Проблема заключается в том, что законодатель не выработал ни форму процессуального документа, которым можно оформить и/или удостоверить проведенный опрос и его результаты, ни механизм  реализации права защитников на опрос. Изученные дела, где защитники применяли для собирания доказательств опрос лиц с их согласия, показали, что практика выработала такой путь: защитники результаты опроса фиксируют в протоколе опроса; указанный протокол составляется защитником с учетом предъявляемых к форме протокола требований, указанных в ст. 166 УПК РФ.

Обязательными атрибутами протокола  опроса являются: полные реквизиты защитника, проводящего опрос (фамилия, имя, отчество, принадлежность к адвокатской палате и адвокатскому образованию, номер в реестре, реквизиты удостоверения); место и дата его проведения, время начала и окончания; сведения, позволяющие опрашиваемому быть уверенным, что опрос проводится именно по конкретному делу и в интересах конкретного лица (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого). К таковым можно, в частности, отнести фамилию, имя, отчество доверителя, номер уголовного дела, статью УК РФ, которую вменяют ему в вину, наименование органа или сведения о должностном лице со стороны обвинения или суда. Вполне понятно, что протокол опроса должен содержать сведения об опрашиваемом лице, в том числе его фамилию, имя и отчество, паспортные данные и иные сведения, позволяющие с достаточной определенностью установить это лицо при необходимости вызова его для последующего допроса или проверки сообщенных сведений, место работы, место проживания. Также необходимо отразить его взаимоотношения с доверителем (знаком, не знаком, в каких отношениях состоит и др.).

Поскольку защитник может проводить опрос только с согласия лица, перед началом опроса ему это следует разъяснить. Согласие на опрос опрашиваемый заверяет своей подписью.

Проблемы защитника, которые связаны с реализацией возможности, закрепленной в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, вызваны, по нашему мнению, также тем, что законодатель неточно выразил указанную норму, чрезмерно сузив круг субъектов, которые обязаны предоставлять запрошенные адвокатом-защитником документы, предметы. Так, он включил в него только органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и общественные организации. Полагаем, что именно по этому основанию юридические лица, которые созданы не в форме общественных объединений, имеют право отказать адвокату-защитнику в удовлетворении запроса. Так как, на наш взгляд, действующая редакция п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ ставит сторону защиты в неравное положение со стороной обвинения (поскольку круг субъектов, к которым с запросом на получение документов, предметов может обратиться следователь, прокурор, действующим законодательством не ограничен), необходимо ее изменить, дополнив перечень субъектов категориями: «физические лица» и «коммерческие и некоммерческие организации различных организационно-правовых форм».

Другой важной гарантией исполнения обязанности, закрепленной в п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ, должны являться меры административной ответственности к лицам, которые не исполнили указанную обязанность; размер и порядок применения мер ответственности должны быть законодательно закреплены. При этом необходимость существования таких мер будет наличествовать только до момента начала функционирования правового института следственного судьи, поскольку с этого момента в отношении вышеуказанных лиц будут применяться меры процессуальной ответственности.

В соответствии со ст. 217 УПК РФ, по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь должен разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей. Часто обвиняемый принимает решение о выборе формы судопроизводства, не имея полного представления об указанной форме по причине ненадлежащего исполнения следователем обязанности, закрепленной в ст.217 УПК РФ. Нередко причиной этого является и целенаправленное непредоставление адвокатом-защитником своему подзащитному полной информации о суде присяжных с тем, чтобы склонить обвиняемого к отказу от указанной формы судопроизводства, тем самым избежав сложной процедуры рассмотрения уголовного дела.

Учитывая  все вышесказанное, а также сложившиеся в различных субъектах РФ противоречивые способы исполнения следователями вышеуказанной обязанности, влияющие на процесс формирования волеизъявления обвиняемого, предлагается признать «Протокол разъяснения обвиняемому условий выбора порядка судопроизводства» в качестве самостоятельного процессуального документа, закрепив его статус в нормах УПК РФ, в целях обеспечения обвиняемому условий для осознанной и полной реализации права на рассмотрение его дела судом с участим присяжных заседателей.

2.2. Деятельность адвоката  на предварительном слушании  и ее результаты для последующего  рассмотрения уголовного дела  по существу судом с участием  присяжных заседателей

Деятельность  адвоката-защитника на предварительном  слушании имеет важное значение. 

Из ч. 3, 4 ст. 234 УПК РФ следует, что в случае неявки своевременно извещенных участников судопроизводства как со стороны  защиты, так и со стороны обвинения, судья на основании поступивших к нему материалов уголовного дела может принять решение на предварительном слушании. Позицию по данному вопросу, занимаемую законодателем, поддержать нельзя, так как на предварительном слушании участие адвоката-защитника должно быть обязательным. Проведение предварительного слушания без участия адвоката-защитника должно рассматриваться как нарушение УПК РФ и влечь за собой отмену судебного решения. Данная точка зрения аргументируется особой значимостью вопросов, которые рассматриваются в ходе предварительного слушания и от решения которых зависит: каким будет являться объем доказательств, подлежащих исследованию и оценке при рассмотрении уголовного дела по существу, а также в какой форме будет осуществляться судопроизводство.

Кроме того, без участия адвоката-защитника невозможна полнообъемная реализация процессуальных прав обвиняемого при решении вопроса о допустимости доказательств, поскольку адвокат способен как мотивировать заявленное ходатайство, так и высказать контраргументы при поступлении подобного ходатайства со стороны обвинения. При этом несовсем понятна позиция законодателя, которая позволяет решать вопрос о недопустимости доказательств не только на этапе предварительного слушания (ст. 235 УПК РФ), но и в подготовительной части судебного заседания (ч. 1 ст. 271 УПК РФ), а также в ходе судебного следствия в суде присяжных (ч.5 ст. 335 УПК РФ). Для обоснования данной позиции следует привести следующие аргументы:

1) В соответствии с ч.6 ст.335 УПК РФ, удаление присяжных заседателей на время решения вопроса о недопустимости доказательств из зала суда не способствует нейтрализации негативного влияния недопустимых доказательств на восприятие присяжных заседателей, а, наоборот, рассеивает их внимание, приводит к нарушению целостного восприятия ими картины судебного следствия, порождает недоверие со стороны присяжных к судье, как к решающему данный вопрос как бы «за их спиной», а также порождает дискретное восприятие существенных обстоятельств 
уголовного дела ³²;

2) Поскольку в УПК РФ не прописан механизм решения вопроса о недопустимости в подготовительной части судебного заседания, как это сделано для этапа предварительного слушания в нормах, закрепленных в ч.8 ст.234 и ст.235 УПК РФ, данный этап не является подходящим для решения соответствующего вопроса. Представляется возможным, что отсутствие данного механизма в нормах права, которые регулируют порядок проведения подготовительной части судебного заседания, объясняется желанием законодателя подчеркнуть, что вопрос о недопустимости доказательств в подготовительной части судебного заседания должен решаться только в исключительных случаях. Однако перечень подобных случаев законодателем не определен. Более того, внимание сторон и профессионального судьи должно быть сосредоточено на формировании коллегии присяжных заседателей.

На этапе предварительного слушания после принятия окончательного решения по вопросу о признании доказательств недопустимыми могут возникнуть объективные обстоятельства, которые потребуют решения вопроса о недопустимости доказательств на этапах, следующих за предварительным слушанием. К таким случаям можно отнести следующие:

1) Обстоятельства, которые свидетельствуют о недопустимости доказательств, по объективным причинам не могли быть установлены на этапе предварительного слушания. Данное исключение целесообразно распространить и на подготовительную часть судебного заседания, и на этап судебного следствия; сторона, заявляющая ходатайство, должна доказывать и существование подобного обстоятельства.

2) На предварительном слушании, после проведения предварительного слушания произошла замена адвоката-защитника другим адвокатом-защитником. При этом вступивший в дело адвокат-защитник в подготовительной части судебного заседания может заявить ходатайство о признании недопустимыми только тех доказательств, которые могли быть исследованы как соответствующие критерию допустимости на этапе предварительного слушания, но не были рассмотрены, поскольку от действовавшего тогда адвоката-защитника не поступало соответствующего ходатайства.

Опираясь на аналогичные аргументы, считаем возможным дополнить ч. 7 ст. 235 УПК РФ следующим правилом: «При производстве в суде присяжных доказательство, признанное судом в ходе предварительного слушания недопустимым, может быть повторно рассмотрено судом в подготовительной части судебного заседания или в ходе судебного следствия по ходатайству сторон на предмет признания его допустимым по обстоятельствам, ставшим известными сторонам после принятия судом решения о признании доказательств недопустимыми».

Кроме того, УПК РФ не наделяет защитника правом самостоятельно фиксировать полученные сведения, тем самым придавая им статус доказательств, в связи с чем любое доказательство со стороны защиты может оказаться уязвимым с позиции требований УПК РФ. Исходя из этого, считаем несправедливым применение к стороне защиты и к стороне обвинения при решении вопроса о признании доказательств недопустимыми равных последствий несоблюдения УПК РФ при получении доказательств и предлагаем законодательно закрепить асимметрию правил о допустимости доказательств. Она выражается в невозможности признания доказательств невиновности недопустимыми, за исключением случаев их получения с применением насилия, угроз и прочих мер воздействия на личность, которые образуют состав преступления, либо от лица, не способного по своему психическому состоянию правильно воспринимать и оценивать обстоятельства, которые имеют значение для дела, если это обстоятельство подтверждено установленном законом в порядке.