Использование результатов оперативно-розыскной деятельности

Однако УПК  РФ не наделяет дознавателя и орган дознания правом направлять поручения о проведении ОРМ. ФЗ об ОРД в ст. 7 предусматривает в качестве одного из оснований для проведения ОРМ поручение органа дознания, но о поручении дознавателя речи не идет, хотя дознаватель - это, по сути, тот же следователь, также осуществляющий функцию предварительного расследования и уголовного преследования по категориям дел небольшой и средней тяжести и ему, в силу специфики выполняемой им работы, также необходимо давать поручения органу дознания о производстве ОРМ. Это является законодательным пробелом, который возможно устранить путем включения в ст.ст. 40, 41 УПК РФ полномочий органа дознания и дознавателя по даче поручений о проведении ОРМ по находящимся в их производстве уголовным делам.

Достаточно  противоречивым представляется положение, закрепленное в п. 5 Инструкции 2007 г., где сказано, что результаты ОРД, содержащие сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются соответствующим прокурорам только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности²⁰. Рассматриваемое положение целиком дублирует ч. 3 ст. 21 ФЗ об ОРД. В нем упоминается лишь прокурор как субъект получения таких результатов.

Получается, что  результаты ОРД такого вида могут быть представлены следователю только через представление прокурора. По мнению В.Н.Кукарцева и С.Ю. Ударцева, разработчики инструкции ошибочно использовали ч. 3. ст. 21 ФЗ об ОРД. Они считают, что следует руководствоваться ч.4 ст. 12 ФЗ об ОРД, согласно которой оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРД, представляются суду (судье), прокурору, осуществляющему надзор за законностью ОРД, следователю и органу дознания, в производстве которых находится уголовное дело, другим органам, осуществляющим ОРД, в порядке и случаях, которые установлены настоящим Федеральным законом²¹.

При анализе  содержания этого же пункта Инструкции 2007 г. возникают вопросы: на что, на каком этапе и в какой форме необходимо получать согласие от лиц, внедренных в организованные преступные группы, от штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, от лиц, оказывающих содействие этим органам?

В Инструкции 2007 г. не определено, какое согласие необходимо получать от вышеуказанных лиц: на их участие в следственных и судебных действиях или же на предание гласности сведений о них? Представляется, что это не совсем одно и то же. В первом случае у органа, осуществляющего ОРД, возникает обязанность сохранить в тайне персональные данные лица, во втором - такой обязанности не возникает.

Это согласие нужно получать еще до начала ОРМ, поскольку, если оно будет отбираться после их проведения, может возникнуть проблемная ситуация, когда проведенным ОРМ будет выявлено и задокументировано преступление, а лицо, участвовавшее в его проведении, будет против представления его результатов. В таком случае оперуполномоченный не может представить результаты ОРД, поскольку это будет расцениваться как разглашение государственной тайны, а с другой стороны, он не может не представить результаты, так как предусмотрена ответственность за укрывательство преступлений. Так получение согласия еще до проведения ОРМ будет способствовать решению вопроса об обеспечении безопасности участников ОРМ. Сразу же можно присвоить лицу псевдоним, под которым оно будет участвовать как в ОРМ, так и выступать в уголовном процессе, а также осуществить другие действия (дактилоскопировать, сделать копию паспорта, собрать образцы почерка) для обеспечения процедуры присвоения псевдонима, предусмотренной ч.9 ст. 166 УПК РФ²².

Следует обратить внимание на то, что в Инструкции 1998 г. относительно подробно регламентировался вопрос о защите сведений об органах, осуществляющих ОРД и об обеспечении безопасности ее участников, а в Инструкции 2007 г. эта процедура не закреплена, имеется лишь отсылочная норма о том, что обеспечение безопасности участников ОРМ в условиях конспирации и конфиденциальности осуществляется в порядке, определяемом законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД. Инструкция 1998 г. содержала такие действенные меры защиты, как разработка плана мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, и безопасности непосредственных участников ОРМ; запрет представления результатов ОРД для использования в уголовно-процессуальном доказывании в случаях, если невозможно обеспечить безопасность субъектов ОРД. Указанные меры целесообразно предусмотреть и в Инструкции 2007 г.

Требует совершенствования и процедура рассекречивания результатов ОРД, содержащих сведения, составляющие государственную тайну. В п.14 Инструкции 2007 г. закреплено, что представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и о тактике проведения оперативно-технических мероприятий, об используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должно в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий²³.

Каким образом  должно происходить такое согласование, к сожалению, не определено. Необходимо предусмотреть подобное согласование при представлении результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-поисковых мероприятий.

В п. 10 Инструкции 2007 г. закреплено, что представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст.ст. 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД²⁴. Это требование распространяется и на случаи представления результатов ОРМ, проведенных по поручению следователя, руководителя следственного органа, что, по нашему мнению, является недостаточно обоснованным. Согласно ст.ст. 38, 39 УПК РФ поручения о проведении ОРМ являются обязательными для исполнения органами, уполномоченными на осуществление ОРД; а значит, обязательно и представление результатов таких ОРМ. В этой ситуации в вынесении постановления о представлении результатов ОРД нет необходимости. Постановление как служебный документ представляет собой самостоятельное, инициативное решение должностного лица. Поэтому следует составлять такое постановление только в случаях инициативного проведения ОРМ и представления их результатов, на что указать в Инструкции 2007 г, К тому же в практической деятельности нередки случаи, когда при проведении ОРМ на основании поручения следователя не удается получить каких-либо сведений, и для того чтобы направить следователю справку об этом в соответствии с Инструкцией 2007 г., необходимо составить постановление и сообщение. Вряд ли такой порядок является рациональным. По мнению В.Н.Кукарцева и С.Ю. Ударцева, в данном случае достаточно было бы просто направления сообщения о результатах ОРД, которое по своему содержанию выполняло бы назначение и справки, и сопроводительного письма²⁵.

Пунктом 11 Инструкции 2007 г. определено, что при представлении результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ²⁶.

Данное постановление представляется для подтверждения законности и обоснованности проведения ОРМ, поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД перечисленные ОРМ проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД²⁷. Однако разработчики Инструкции 2007 г. не учли, что на основании такого же постановления проводится оперативное внедрение, проверка законности и обоснованности которого также осуществляется в уголовно-процессуальном порядке. Поэтому оперативное внедрение также следует включить в перечень ОРМ, отраженный в п. 11 Инструкции 2007 г.

Вывод. Инструкция о порядке представление результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд 2007г. в сравнении с аналогичной ей предыдущей Инструкцией 1998г обладает рядом преимуществ и является более совершенной. Однако она имеет ряд недостатков связанных с изменениями УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД), потребностью совершенствования порядка представления результатов ОРД, а именно некоторого его упрощения в отдельных случаях.

Обозначенные замечания и предложения будут способствовать совершенствованию порядка представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Глава 2 Особенности представления и использование оперативно-разыскной информации в уголовном судопроизводстве.

§1.Порядок представления результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовное судопроизводство.

Инструкция устанавливает две формы представления результатов ОРД по уголовным делам, а сама процедура представления подразделяется на определенные этапы. К первой форме относится представление результатов ОРД путем составления и представления рапорта об обнаружении признаков преступления с приложением необходимых оперативных материалов. Вторая форма предполагает составление сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, к которому также прилагаются необходимые документы и материалы.

Таким образом, в рамках обеих  форм суть процедуры представления  заключается в передаче органу предварительного расследования конкретных оперативно-служебных  документов, а также предметов и документов, полученных при проведении ОРМ. Обязательным условием законного представления результатов ОРД для первой и второй форм является вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд ч. 3 ст. 11 Федерального закона "Об ОРД".

В соответствии с п. 10 Инструкции от 17 апреля 2007 г. постановление о представлении результатов ОРД выносится руководителем органа, осуществляющего ОРД, составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется органу предварительного расследования, а второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или к материалам специального номенклатурного дела²⁸. Данное положение Инструкции от 17 апреля 2007 г. принято во исполнение ст. 11 Федерального закона "Об ОРД", согласно которой результаты ОРД могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу при условии их проверки в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств²⁹. Следовательно, обязанность субъектов доказывания по уголовному делу проверить:

• во-первых, вынесено ли постановление о представлении результатов ОРД;
• во-вторых, соответствует ли это постановление требованиям Федерального закона "Об ОРД" и межведомственной Инструкции от 17 апреля 2007 г.

Если же постановление  о представлении результатов  ОРД не будет приобщено к материалам уголовного дела, в рамках которого используются результаты ОРД, выяснить обозначенные выше вопросы будет невозможно. Поэтому все полученные и переданные в следственные органы результаты ОРД могут быть признаны недопустимыми в процессе доказывания по уголовному делу.

Содержание  постановления о представлении  результатов оперативно-розыскной  деятельности раскрывается в приложении N 2 к Инструкции от 17 апреля 2007 г³⁰.

Постановление о представлении результатов  ОРД состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Вводная  часть включает в себя наименование документа, место и дату его составления, фамилию, инициалы, должность и специальное (воинское) звание руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В описательной части постановления указывается: когда, где, в результате какого ОРМ получены результаты и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, подготовки следственных или судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам и т.п.), когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на ст. 11 Федерального закона "Об ОРД" и п. 10 Инструкции от 17 апреля 2007 г. В резолютивной части постановления должно быть сформулировано решение руководителя органа, осуществляющего ОРД, о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД. Здесь же подробно должны быть перечислены подлежащие направлению конкретные оперативно-служебные документы, предметы и документы, полученные при проведении ОРМ.

Рапорт об обнаружении  признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего  ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми  актами органов, осуществляющих ОРД. Форма  и содержание рапорта определяются нормами уголовно-процессуального законодательства РФ. Рапорт направляется для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. ст. 144 и 145 УПК РФ.

Направление сообщения о  результатах оперативно-розыскной  деятельности (приложение N 1 к Инструкции от 17 апреля 2007 г.) включает в себя: