Использование результатов оперативно-розыскной деятельности

• рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;
• оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

Степень секретности  представляемых органам расследования  результатов ОРД, виды приложений и  способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, т.е. в зависимости от наличия сведений, подлежащих засекречиванию. Поскольку решение о представлении результатов ОРД органам расследования находится в компетенции руководителя органа, осуществляющего ОРД (ч. 3 ст. 11 ФЗ "Об ОРД"), именно названный руководитель в случае, если представляемые результаты являются секретными, должен решить, подлежат ли они рассекречиванию, т.е. могут ли они быть представлены для использования в уголовно-процессуальном доказывании. Поэтому перед представлением результатов ОРД сведения секретного характера либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона РФ "О государственной тайне"³¹. Следует отметить, что объем передаваемой информации определяет руководитель органа, осуществляющего ОРД. Перед вынесением постановления о представлении результатов ОРД он обязан определить, какая конкретно секретная информация будет передана, и вынести постановление о ее рассекречивании (ч. 1 ст. 12 ФЗ "Об ОРД"). Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.

Результаты  ОРД не представляются в случаях, когда:

1. В связи с представлением  и использованием результатов  ОРД в уголовном процессе невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности.

2. Использование результатов  ОРД в уголовном процессе создает  реальную возможность расшифровки  (разглашения) следующих сведений:

• об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД;
• о лицах, внедренных в организованные преступные группы;
• о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе;
• об организации и о тактике проведения ОРМ, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом "Об ОРД").

Решение о непредставлении  результатов ОРД по мотивам, изложенным выше, оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД.

Таким образом, праву сотрудника органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, представить результаты оперативно-разыскной деятельности соответствует обязанность субъекта, производящего предварительное расследование, принять результаты ОРД. Однако это не должно означать, что эти результаты должны автоматически приобщаться к материалам уголовного дела, поскольку субъект, производящий предварительное расследование, должен провести определенные процессуальные действия. Такие результаты ОРД "могут стать доказательствами по уголовному делу только при условии, если лицо, уполномоченное на ведение предварительного следствия, или суд получат их путем проведения процессуальных действий". Поэтому, представляя результаты ОРД, сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, должны позаботиться о том, чтобы эти результаты обладали свойством допустимости³².

Представляемые  материалы должна сопровождать информация: о времени, месте и обстоятельствах  изъятия в ходе ОРМ предметов, материалов и документов; о получении  фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, фонограмм, кассет видео- и аудиозаписей, чертежей, планов, схем, копий и слепков с описанием индивидуальных признаков указанных предметов и документов, что впоследствии должно обеспечить их идентификацию при необходимости приобщения в качестве вещественных доказательств по уголовному делу. Полученные при проведении ОРМ отображения существенных для дела обстоятельств (аудиозаписи, видеозаписи, иные технические носители) или обнаруженные предметы и документы должны быть надлежащим образом упакованы и опечатаны и приложены к постановлению. При подготовке и оформлении для передачи органам расследования результатов ОРД должны быть приняты необходимые меры по сохранности и целостности представляемых материалов, документов и иных объектов (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и др.) (п. 18 Инструкции от 17 апреля 2007 г.).

Если при  проведении ОРМ в соответствии с ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об ОРД" применялись технические средства и результаты их использования (видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка), в постановлении обязательно необходимо точно указывать все технические и количественные характеристики используемых технических средств и результатов их использования. Запрещается указывать вымышленные характеристики или не указывать вовсе, так как впоследствии это может привести к фальсификации доказательств либо признанию доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, недопустимыми.

На сегодняшний  день существует законодательный пробел, связанный с нормативной неопределенностью обязательности приобщения к материалам уголовного дела различных постановлений руководителей органов, осуществляющих ОРД, и других оперативно-служебных документов оперативных подразделений, а также судебных постановлений, разрешающих проведение оперативно-технических мероприятий и иных ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан³³. Этот пробел был частично восполнен ведомственным нормативным регулированием. В частности, в п. п. 10, 11, 13 Инструкции от 17 апреля 2007 г. говорится, что дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, суду для использования результатов ОРД в уголовном процессе должны быть направлены:

• постановление о представлении результатов ОРД, постановление о проведении ОРМ (проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент),
• постановление судьи о проведении ОРМ, затрагивающего конституционные права и свободы граждан.

Однако аналогичных  изменений в Федеральный закон "Об ОРД" не вносилось, поэтому п. 13 Инструкции от 17 апреля 2007 г.³⁴ противоречит ч. 3 ст. 12 Федерального закона "Об ОРД"³⁵, в соответствии с которой судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, должны храниться только в органах, осуществляющих ОРД. Поэтому правило об обязательности приобщения к материалам уголовного дела указанных постановлений и их предъявлении суду необходимо легализовать не только на ведомственном, но и на законодательном уровне. Отсутствие законодательного, а не ведомственного предписания об обязательности приобщения к материалам уголовного дела вышеупомянутых постановлений не освобождает сторону обвинения от обязанности убедить суд в законности проведенных ОРМ, а суд - проверить эти доводы. Судебная практика Верховного Суда РФ свидетельствует о необходимости создания условий ознакомления судей с вышеуказанными постановлениями.

В соответствии с п. 18 Инструкции от 17 апреля 2007 г. органы, осуществляющие ОРД, могут представлять материалы, документы и иные объекты, полученные при проведении ОРМ, в копиях (выписках). Межведомственный нормативный акт допускает представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. Тип носителя определяется инициатором ОРМ. Оригиналы материалов, документов и иных объектов в этом случае хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования). Кроме того, при осуществлении ОРД допускается составление справок-меморандумов (обобщенных официальных сообщений). В них могут отражаться производные оперативные сведения и обобщения, сделанные оперативными сотрудниками на основании оперативно-служебных документов, имеющихся в деле оперативного учета.

Действительно, сведения оперативно-разыскного характера, содержащиеся в справках-меморандумах, важны для органов предварительного расследования. Однако «они могут быть использованы только в качестве ориентирующей информации при производстве по уголовным делам, а также для определения наиболее целесообразных тактических приемов производства следственных действий. Представляется, что такие сведения не могут служить основаниями для принятия необходимых процессуальных решений по уголовному делу: о возбуждении уголовного дела, о применении мер процессуального принуждения (прежде всего задержания подозреваемого в совершении преступления), о производстве следственных действий - и не могут заменить конкретных оперативно-служебных документов», - пишет В. Зажицкий³⁶. Поскольку представление оперативными подразделениями результатов ОРД органам расследования означает передачу конкретных оперативно-служебных документов (ч. 4 ст. 12 ФЗ "Об ОРД"), результаты ОРД должны быть материально закреплены и в документальном виде представлены органу дознания, следователю, прокурору или в суд. При этом орган, осуществляющий ОРД, несет ответственность за достоверность представленной информации, отражающей действительность, а на орган дознания и следователя возлагается задача оценки законности процедуры представления результатов ОРД, а также приобщение оперативно-служебных документов и других оперативных материалов к уголовному делу и осуществление их уголовно-процессуальной проверки и оценки .

Таким образом, суждения некоторых практических работников, органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, о правомерности действий по направлению для приобщения к уголовным делам справок (меморандумов) либо материалов в копиях (выписках) со ссылкой на межведомственный нормативный акт (п. 18 Инструкции от 17 апреля 2007 г.), вряд ли могут считаться состоятельными. Это противоречит положениям Федерального закона "Об ОРД", согласно которым, например, при прослушивании телефонных и иных переговоров фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств (ч. 5 ст. 8 ФЗ "Об ОРД").

В этой связи  необходимо согласиться с мнением В. Зажицкого, который справедливо отметил: "правило должно быть одно: именно приобщенные к уголовному делу оперативно-служебные документы могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства по основным направлениям, указанным в ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В отличие от этого ввиду специфики содержания и назначения при расследовании уголовного дела аналитическую справку- меморандум и официальное сообщение приобщать к уголовному делу нельзя"³⁷.

Результаты  ОРД, представляемые для использования  в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства (ст. 89 УПК РФ), предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующим видам доказательств в частности (ст. 74 УПК РФ). Они должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ), указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством (ч. 2 ст. 75 УПК РФ), а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. ст. 87 - 88 УПК РФ)³⁸.

Способ фактической  передачи результатов ОРД (пересылка  по почте, передача с нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства (п. 16 Инструкции от 17 апреля 2007 г.).

Вывод. Законодательно установлено две формы представления результатов ОРД по уголовным делам. К первой форме относится представление результатов ОРД путем составления и представления рапорта об обнаружении признаков преступления с приложением необходимых оперативных материалов. Вторая форма предполагает составление сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, к которому также прилагаются необходимые документы и материалы.

Рапорт об обнаружении  признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.

Направление сообщения  о результатах оперативно-розыскной  деятельности включает в себя:

• рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;
• оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

§2. Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу.

Проблема использования результатов оперативно-разыскной деятельности  в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных проблем современного уголовного судопроизводства. Ни в процессуальной литературе, ни в правоприменительной практике не выработано единого подхода по этому вопросу.