Уголовный процесс

Многочисленные подтверждения  этому имеются и в тексте соответствующей  Инструкции. Так, например, в п. 8 данного  документа сказано, что рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом  органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.

Пункт 10 гласит, что представление  результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в  суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения  в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

В соответствии с п. 15 при необходимости  рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего  ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании  сведений, составляющих государственную  тайну, и их носителей и т.д.

Таким образом, ОРД осуществляется не органами дознания, а оперативными подразделениями органов, указанных  в ст. 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной  деятельности»²⁰, в том числе органов внутренних дел. При этом оперативные подразделения указанных органов не являются органами дознания - участниками уголовного судопроизводства, не имеют процессуального статуса в расследуемом уголовном деле.

В законе прямо указано на недопустимость совмещения участником уголовного судопроизводства оперативно-розыскной и процессуальной деятельности. Так, согласно ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по производству дознания на то лицо, которое производило или производит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

В пользу утверждения о том, что  органы дознания не осуществляют оперативно-розыскную  деятельность, свидетельствует и  сравнительный анализ положений  п. 24, 36.1 ст. 5, ст. 40, 41, 89 УПК РФ. Так, согласно п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результаты ОРД представляют собой сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной  деятельности, а не УПК РФ. Статья 89 УПК РФ устанавливает, что в  процессе доказывания запрещается  использование результатов оперативно-розыскной  деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Конституционный Суд РФ в своем решении прямо указал, что результаты ОРД сами по себе не являются доказательствами по уголовному делу, а лишь сведениями об источниках процессуальных доказательств²¹.

Таким образом, при осуществлении  оперативно-розыскной деятельности органы внутренних дел не являются субъектом доказывания, что не позволяет  рассматривать их в качестве участника  уголовного судопроизводства со стороны  обвинения (органа дознания).

Помимо указанных, на повестке дня  находится еще ряд актуальных проблем дознания. Среди них: производство отдельных процессуальных, следственных действий, участие органов дознания и дознавателей в международном  сотрудничестве по уголовным делам, сущность и содержание прокурорского  надзора за субъектами досудебного  доказывания в форме дознания и т.п.

В настоящее время дознаватели, прокуроры, иные субъекты уголовного преследования  оказались в новой правовой ситуации, которая требует осмысления и  выработки новых форм взаимодействия.

Преобразование системы уголовной  юстиции в условиях современной  судебно-правовой реформы и поиска эффективных форм контроля преступности серьезно изменило правовое регулирование  досудебного производства по уголовным  делам. Пореформенное уголовно-процессуальное законодательство, сохранив традиционные формы предварительного расследования, представило довольно модернизированную  модель дознания.

Как альтернативная предварительному следствию ускоренная и упрощенная форма предварительного расследования  дознание сохранило в себе отдельные  черты упраздненной протокольной формы  досудебной подготовки материалов и  некоторые элементы процессуальных средств и процедур «старого»  дознания. Вместе с тем деятельность органов дознания по производству неотложных следственных действий по возбужденному уголовному делу, подследственному следователю, в качестве самостоятельного вида дознания в УПК РФ не признается.

Отдельные процессуалисты не признают наличия существенных различий между  правовой регламентацией предварительного следствия и дознания и считают, что в УПК существует единая процессуальная форма. Отличие же между дознанием  и предварительным следствием носит  формальный характер.

Дознание по форме - это определенная уголовно-процессуальным законом процедура, по содержанию - это процессуальная деятельность указанных в законе субъектов. В связи с этим процессуальные проблемы предварительного расследования  в форме дознания, следует рассматривать  в сочетании формы и содержания.

Проблематичность, и одновременно, парадоксальность ситуации с досудебным уголовным преследованием, в том, что альтернативы следственному  типу досудебного производства, на сегодняшний день, по нашему мнению, не существует. Говорить всерьез о  состязательном досудебном производстве, когда параллельно официальному публичному преследованию, будет осуществляться независимое адвокатском расследование  с применением тех же способов собирания доказательств - не приходится.

Вывод: диалектическая взаимосвязь  идей законности и целесообразности в «следственном» досудебном производстве, обуславливает необходимость осуществления  объективного и всестороннего уголовного преследования, в целях обвинения  подозреваемого, обвиняемого, либо применения к ним любой из предусмотренных  уголовно-процессуальным законом альтернативных процедур.

Наличие альтернатив уголовному преследованию  таит опасность произвола со стороны  субъектов досудебного судопроизводства²².

Ключ, к этому пониманию в  части 4 ст. 7 УПК РФ, в которой устанавливаются  требования обоснованности и мотивированности процессуальных решений, принимаемых субъектами уголовного преследования.

Досудебное уголовное преследование  начинается в стадии возбуждения  уголовного дела, с момента реализации субъектами уголовного преследования  любых проверочных действий ограничивающих права и законные интересы участвующих  лиц. Современное понятие законности уголовного преследования в досудебной части процесса фактически содержит требование производить объективное  и всестороннее доказывание, что  невозможно без учета интересов  стороны защиты (проявляемое через  призму обоснованности и мотивированности процессуальных действий и решений), и обеспечения защиты прав и законных интересов личности на уровне международных стандартов.

Современная «архитектура» уголовно-процессуального  права позволяет сделать вывод  об отсутствии принципиальных различий в процессуальной форме между  дознанием и следствием в отечественном  уголовном процессе. Наличие «второй» формы дознания - по делам, по которым  производство предварительного следствия  обязательно, реализуемого должностными лицами органов дознания в случаях, не терпящих отлагательства, по сути, являющейся переходной формой от исторически имевшего места «свободного» дознания к предварительному следствию.

Содержащиеся в ст. 5 и 40-41 УПК  РФ, а так же в п. 8 ст. 5 положения, утверждают то, что дознание осуществляется дознавателем. Тем самым в УПК  РФ подчеркивается, что полномочиями по осуществлению уголовного преследования  в ходе дознания наделен только дознаватель.

Но в п. 17.1 этой же статьи говорится, что начальник подразделения  дознания - должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее  специализированное подразделение, которое  осуществляет предварительное расследование  в форме дознания, а так же его  заместитель. Содержание ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ не оставляет сомнений в принадлежности начальника подразделения дознания и его заместителя к числу субъектов уголовного преследования в форме дознания.

Менее определенная ситуация с принадлежностью  к этому сообществу начальника органа дознания. Согласно п. 17 ст. 5 УПК РФ, начальник органа дознания - это  «должностное лицо органа дознания, в  том числе заместитель начальника органа дознания, уполномоченное давать поручения о производстве дознания и неотложных следственных действий, осуществлять иные полномочия, предусмотренные  настоящим Кодексом».

Речь идет о том, что начальник  органа дознания может давать дознавателю  указания (ч. 4 ст. 41 УПК РФ), он же утверждает обвинительный акт, который после этого с материалами уголовного дела направляется к прокурору для последующего утверждения и направления в суд (ч. 4 ст. 225 УПК РФ). Кроме того, согласно ч. 1 ст. 210 УПК РФ, начальник органа дознания организует розыск подозреваемого, обвиняемого скрывшегося от следствия²³.

Тот факт, что дознание по конкретному  уголовному делу осуществляет не орган  дознания в целом, а конкретный дознаватель, сомнений не вызывает, к тому же, свои полномочия дознаватель обретает именно в результате волеизъявления органа дознания.

Тем более неясно, почему законодатель, не включив в перечень субъектов  уголовного преследования орган  дознания в целом, одновременно в  п. 24 ст. 5 УПК РФ определил органы дознания как государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с этим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия. Органы дознания, несомненно, стоит  считать субъектами уголовного преследования. Следовательно, начальник органа дознания, а так же начальник подразделения  дознания, должны быть указаны в  перечне субъектов уголовного преследования, установленном в п. 47 ст. 5 УПК РФ.

Если не основополагающим тезисом, то, во всяком случае, весьма ясно звучащим рефреном законодательных изменений, внесённых в УПК Российской Федерации  Федеральным законом от 05.06.2007 г. №87-ФЗ стал тезис об укреплении процессуальной независимости следственных органов  и лишении в данной связи органов  прокуратуры системы властно-распорядительных полномочий по отношению к следствию.

Причём задумывалось, судя по контекстам введённых новелл, не тактическое  перераспределение отдельных из полномочий следственных органов и  обвинительной власти, а именно стратегическое изменение в исторически сложившейся  парадигме названных отношений.

В связи с внесенными изменениями  возникли некоторые проблемы, связанные  с пробелами и коллизиями в  действующем законодательстве. Появились  спорные ситуации в исполнении участниками  уголовного судопроизводства своих  полномочий. В результате реформ действительно  многие контрольные функции, ранее  принадлежавшие прокурору, перешли  руководителю следственного органа.

Однако не надо забывать, что оба  эти участника процесса относятся  к стороне обвинения и более  того - объединены ведомственным интересом.

Так что в целом, я считаю, что  созданная правовая конструкция, при  которой следователь и руководитель следственного органа образуют могучую  двойку, чревата угрозой нарастания дисбаланса и так неравных сил  сторон обвинения и защиты.

Очевидно, это также послужило  одной из причин вывода Следственного  комитета при Генеральной прокуратуре  из подчинения и образования на его  базе самостоятельного следственного  органа Указ Президента РФ «Вопросы Следственного  комитета Российской Федерации» от 27 сентября 2010 года.

Выявляя влияние объективной стороны  на дифференциацию уголовно-процессуальной формы на стадии предварительного расследования, необходимо отметить, что по значительному  количеству составов, расследуемых в  форме дознания, объективная сторона  преступления характеризуется как  действие, однако по отдельным составам преступлений может характеризоваться  как действиями, так и бездействием виновного.

К таким преступлениям относятся, в частности, заражение венерической болезнью (ст. 121 УК РФ), оставление в  опасности (ст.125 УК РФ), неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего (ст.156 УК РФ), злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или  нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК РФ) и др.

Мы считаем, что форма вины может  являться одним из оснований для  дифференциации уголовно-процессуальной формы предварительного расследования  в рамках упрощенных производств.

Анализируя влияние вида уголовного преследования на дифференциацию уголовно-процессуальной формы на стадии предварительного расследования  можно сделать выводы, что, следуя правилам подследственности, определенной в пункте 1 части третьей статьи 150 УПК РФ, уголовные дела частного обвинения расследуются в форме дознания, уголовные дела частно-публичного обвинения - предварительного следствия, уголовные дела публичного обвинения могут расследоваться как в форме дознания, так и в форме предварительного следствия.

Дифференциация порядка уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования имеет регрессивный характер. Отдельные элементы дифференциации обусловлены, как ни парадоксально, всё большим сближением дознания и предварительного следствия.