Анализ и изучение проблем договорного регулирования ипотеки жилых помещений

Регулирование ипотечных отношений в США осуществляется федеральным законодательством и законами штатов, а также документами, подготовленными вне рамок законотворческих государственных органов - это акты, разработанные организациями, работающими в сфере ипотеки.

Таким образом, ипотека берет свое начало в праве Древней Греции и Рима. До XV века в российском праве не применялся залог имущества. Исключительной формой залога был залог личности. И только в XV - XVI вв. встречаются первые упоминания о залоге имущества. Необходимо отметить  уникальность и национальное своеобразие отечественной правовой системы. В одно и то же время в разных местностях существовали различные формы залога. В Пскове и Новгороде начальной формой залога была ипотека, а в Киевской Руси и в Московском государстве - фидуция. В связи с этим и отношение к залогу было различным. Залог недвижимого имущества в Пскове и Новгороде существенно отличался от аналогичного института в Киевской Руси, а также в Московском государстве, где недвижимое имущество переходило во владение залогодержателя-кредитора.

В XVIII веке залоговое право приобретает временно свойственный ему характер права на чужую вещь. Залоговое право уже не превращалось в право собственности, а заложенное имущество подлежало продаже с публичных торгов. Таким образом, русский залог из права на присвоение заложенного имущества преобразовался в право на удовлетворение из его стоимости.

Анализируя работы русских цивилистов XVIII - XIX вв., посвященные юридической природе ипотеки, можно сделать вывод, что, несмотря на значительные достижения в изучении сущности залога, историческое развитие залогового права оказалось незавершенным. Проблему предполагалось решить посредством одобрения проекта и принятия Вотчинного Устава в 1892 году. Одновременно с ним вышел проект Положения о порядке взыскания с недвижимых имений. Это Положение и глава 4 Вотчинного Устава - самые значительные достижения залогового права, и до сих пор они являются образцом ипотечного права.

Дальнейший период, с 1917 года и до начала 90-х годов, раскрываемый автором, повествует о фактическом исчезновении норм об ипотеке из советского законодательства.

Новый этап формирования отечественного залогового права характеризуется принятием ряда законов, регулирующих ипотеку. Законодательной основой формирования российского ипотечного права послужило принятие части первой Гражданского кодекса. Закона РФ «О залоге» и Закона «Об ипотеке».

После приведенной в данном разделе характеристики системы ипотечного кредитования в западных странах возникает вопрос, какая конкретно польза может быть извлечена для формирующейся в России системы ипотеки. Ведь различия между российской и западной юридическими и экономическими системами весьма существенны. С моей точки зрения, следует руководствоваться общими началами построения системы ипотеки за рубежом, учитывая национальные особенности российского права. Исходя из этого, можно выделить следующие исходные принципы, которые могут быть применены при формировании системы ипотечного кредитования в России.

1. Обеспечение защиты интересов  как кредитора, так и должника  в ипотечных отношениях. Выполнению  этого условия служат страхование, специальные правительственные  программы, процедура обращения  взыскания на заложенное имущество  и т.д.

2. Необходимо создание условий доступности ипотечных кредитов рядовому потребителю. Для отдельных категорий населения целесообразна разработка льготных правил и норм погашения ипотечного кредита..

3. Важно создать условия приоритетности  в кредитной сфере для организаций, специализирующихся на ипотеке, так как именно за счет них формируется рынок жилья и происходит развитие с/х и производственной сферы. Возможно объявление некоторых из них учреждениями, действующими при поддержке правительства: им следует предоставить налоговые льготы и более свободные финансовые формы деятельности на рынке ценных бумаг.

4. Необходимо активизировать деятельность  государства в ипотечных отношениях  для контроля за деятельностью  организаций, осуществляющих ипотечное  кредитование. Государство должно проводить льготную налоговую политику в этой области, разрабатывать и реализовывать специальные программы, образовывать необходимые государственные органы.

5. Одной из задач законодателя  в области ипотечного кредитования  является систематизация нормативных актов, устранение между ними противоречий. Законы о недвижимости, о страховании, о жилье, о земле, о налогах должны быть согласованы между собой и иметь единую цель, то есть предоставить заемщику возможность приобрести недвижимость, а кредитору получить прибыль.

1.2 Понятие и признаки  договора об ипотеке

Основанием возникновения ипотеки является договор. Законом об ипотеке установлены существенные условия договора об ипотеке, при отсутствии которых он признается недействительным. Их перечень по существу совпадает с перечнем существенных условий договора о залоге, указанных в п.1 ст.339 ГК РФ. Единственным исключением является отсутствие условия о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, поскольку в соответствии со ст. 1 Закона об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя.

Поскольку предмет договора об ипотеке - недвижимое имущество, его идентификация всегда начинается с указания на то, какой именно разновидностью недвижимости оно является (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если недвижимое имущество имеет индивидуальное название, оно также указывается (например, стадион «Метеор»). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других ему подобных. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.

Существование ограниченных вещных прав вызвано разнообразными потребностями гражданского оборота. В настоящий момент широко распространены такие виды этих прав, как право пользования чужим имуществом и право залога. Права на чужую вещь были известны древним правовым системам24; в преобразованном виде они переходят в современные законодательства, пополнившись новыми разновидностями. В римском праве к ограниченным вещным правам относились сервитуты, суперфиций, эмфитевзис, залог и ипотека. Западноевропейские правовые системы с течением времени подвергли значительным изменениям римские конструкции прав на чужую вещь, сохраняя, однако, общую направленность римской традиции, различающей две основные категории ограниченных вещных прав: право пользования чужой вещью и право на получение известной ценности из вещи (залоговое право)25.

В п. 1 ст. 216 ГК в числе ограниченных вещных прав названы следующие: право пожизненного наследуемого владения земельным участком; право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком; сервитуты; право хозяйственного ведения имуществом; право оперативного управления имуществом.

 Этот перечень прав не  является исчерпывающим, и потому  к числу ограниченных вещных  прав по российскому законодательству можно отнести также права членов семьи собственника жилого помещения (ст. 292 ГК) (подробнее об этом праве см. в  гл. 22 настоящей работы), право пожизненного пользования жилым домом, принадлежащим другому лицу, возникшее на основании завещательного отказа (ст. 538 ГК 1964 г.); право пожизненного пользования жилым домом, квартирой, земельным участком или иной недвижимостью, переданными в собственность другого лица, возникшее по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 601, 602 ГК); право учреждения самостоятельно распоряжаться доходами и имуществом, полученным в результате разрешенной хозяйственной деятельности (п. 2 ст. 298 ГК). Перечисленные права закреплены в других статьях ГК и, что самое главное, отвечают всем названным выше признакам вещных прав. Их объектом является индивидуально-определенная вещь; при переходе права собственности на нее ограниченное вещное право следует судьбе вещи; в случае посягательства на такое право оно может быть защищено с помощью вещно-правовых исков26.

 Всем этим признакам в  полной мере отвечает и право  залога. Согласно определению залога, содержащемуся в ст. 334 ГК, залогодержатель  имеет право в случае неисполнения  должником своего обязательства  получить удовлетворение из стоимости  заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Однако феномен права залога заключается в том, что оно существует не только в виде права преимущественного удовлетворения требований одного из кредиторов, но и становится своеобразным вещным правом на чужую вещь. Не случайно собственник, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, вправе распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Индивидуально-определенное имущество, являющееся предметом залога, защищается залогодержателем с помощью вещно-правовых исков, в том числе и против собственника имущества (ст. 347 ГК). Наконец, в случае отчуждения предмета залога право залога следует судьбе вещи и сохраняет свою силу (ст. 353 ГК).

В силу права залога управомоченный может получить известную ценность из чужой вещи путем ее отчуждения при определенных условиях. Залог относится к способам обеспечения исполнения обязательства. В отличие от иных ограниченных вещных прав залоговое право не ценно для управомоченного само по себе, но служит одним из средств удовлетворения его интереса (как кредитора) в получении предмета долга. Поэтому право залога в подавляющем большинстве случаев не предполагает возможности управомоченного определенным образом воздействовать на чужую вещь и прекращается с отпадением обеспечиваемого им обязательства. Однако, несмотря на единство цели основного обязательственного и вспомогательного залогового правоотношения, право кредитора по обязательству и его право на заложенную вещь имеют различное юридическое содержание. Отсутствие права залога в перечне вещных прав 57 не означает, что оно является обязательственным правом.

Соответствующие нормы гражданского законодательства дают все основания считать его ограниченным вещным правом. О вещном характере ипотеки говорят следующие правила: 1) о вещно-правовых средствах защиты права залога (ст. 347 ГК РФ); 2) о сохранении залогового права при переходе заложенного имущества к другому собственнику (ст. 353 ГК РФ); 3) о преимущественном удовлетворении требований залогодержателя по сравнению с иными кредиторами (п. 1 ст. 334 ГК РФ) 27.

Согласно действующему гражданскому законодательству РФ залоговое право включает в себя следующие составные элементы. Основной юридической возможностью залогодержателя является возможность распорядиться заложенным имуществом путем его отчуждения с целью получения удовлетворения из стоимости этого имущества (п. 1 ст. 334 ГК РФ). Кроме того, залогодержатель имеет юридическую возможность владеть заложенным имуществом, если последнее передается ему на основании договора о залоге (л. 1 ст. 338 ГК РФ). И наконец, в случаях, прямо предусмотренных договором, залогодержатель наделяется возможностью пользоваться заложенным имуществом в порядке, установленном п. 3 ст. 346 ГК РФ. Наличие у залогодержателя субправомочий по владению и пользованию заложенной вещью позволяет ему использовать вещно-правовые средства защиты залогового права в случае его нарушения третьими лицами или залогодателем (ст. 347 ГК РФ).

Таким образом, ипотека представляет собой ограниченное вещное право, в котором заключена юридическая возможность распорядиться чужим имуществом при определенных условиях. Эта возможность является основной для залогового права. Иногда оно может включать в себя также субправомочие по владению чужим имуществом или субправомочия по владению и пользованию этим имуществом в порядке и пределах, установленных законом и договором с собственником имущества.

Рассмотрение структурных особенностей прав пользования чужим имуществом и права залога позволяет сделать следующий вывод. Они являются правами с ограниченным вещно-правовым содержанием, поскольку каждое из них изначально ограничено какой-либо одной или несколькими юридическими возможностями правообладателя в отношении чужой вещи. Это объясняется специфическим назначением рассмотренных прав, которое определяет характер и способ воздействия управомоченного на вещь: воздействие здесь осуществляется в каком-либо одном или нескольких направлениях.

Залог недвижимости – ипотека представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств. Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле – продаже, аренде, подряде, другом договоре28.

Общие правила о залоге недвижимости - ипотеке регулируется нормами Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также нормами Федерального закона № 102-ФЗ от 16 июля 1998 года « Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке).

Что представляет собой ипотека и каким образом она обеспечивает исполнение обязательств? В соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами. Предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, право собственности на которое зарегистрировано в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Ипотека недвижимого имущества может возникать как в силу договора об ипотеке, так и в силу закона. К залогу недвижимого имущества, возникающему в силу закона, соответственно применяются правила о залоге, в силу договора об ипотеке, если Законом об ипотеке не установлено иное29.

Ипотека в силу договора. Сторонами договора являются кредитор и должник. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Договор, в котором отсутствуют необходимые и существенные условия, либо нарушены правила, предусмотренные Законом об ипотеке, не подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Ипотека, как обременение имущества собственника, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора. Права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом. Государственная регистрация договора ипотеки, а также ипотеки как обременения, осуществляется на основании заявления обеих сторон договора-залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.