Анализ и изучение проблем договорного регулирования ипотеки жилых помещений

Залоговое же правоотношение как особое преимущественное правоотношение состоит в установлении таких особых правомочий залогодержателя непосессорного характера, которые позволяют говорить об абсолютной приоритетности его субъективного права в отношении стоимости предмета залога, а не только о первоочередности права на материальное удовлетворение. Именно в таком виде - особого преимущественного правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных правоотношений.

В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено, это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Поскольку любые права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации, в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию.

В связи с тем, что предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него, необходимо, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения, описание, достаточное для ее идентификации, а также срок аренды.

По общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Единственное исключение составляют земельные участки, цена которых в соответствии со ст.67 Федерального закона «Об ипотеке»43 не может быть меньше нормативной.

Особое правило устанавливается относительно оценки заложенной недвижимости, являющейся государственной или муниципальной собственностью. В этом случае она осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким законом является Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

В соответствии со ст.8 указанного Закона проведение оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям, при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию.

В этот пункт законодатель внес ряд изменений по сравнению с ранее действовавшей редакцией. Во-первых, убрал противоречившее Федеральному закону "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"44 положение о том, что оценку предмета ипотеки могут осуществлять только организации. Во-вторых, установил, что оценка незавершенной строительством недвижимости, находящейся в государственной или муниципальной собственности, должна осуществляться по ее рыночной стоимости.

Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, Закон требует, чтобы в договоре об ипотеке было названо и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.

По основаниям возникновения такое обязательство может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство вследствие причинения вреда). Если речь идет о договорном обязательстве, должен быть указан сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору.

В постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"45 отмечено, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобной отсылки и требуют указания в договоре об ипотеке всех условии кредитного договора.

ГК РФ (ст.З11) допускает исполнение обязательства (в том числе обеспеченного ипотекой) по частям. Это обычно обусловлено существом обязательства (например, поставка крупной партии товаров или строительство крупного объекта). В таких случаях в договоре об ипотеке также должны быть указаны сроки, периодичность подлежащих внесению по исполнению основного обязательства платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

По общему правилу условием договора об ипотеке является указание о наличии закладной, которой удостоверяются права залогодержателя. Исключение составляют случаи, когда закладная выдается при ипотеке в силу закона.

Таким образом, обязательства, возникающие вследствие договора ипотеки, являются односторонними, поскольку одна сторона - залогодатель обязана совершать установленные условиями договора действия, а другая сторона - залогодержатель имеет лишь право требовать их исполнения.

В п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/846 указано, что «когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия».

Необходимо отметить, что, несмотря на это указание, регистрирующие органы обычно требуют определять все условия обеспечиваемого обязательства. В связи с этим необходимо указывать все условия договора полностью, так как сдача документов, получение отказа, обжалование его в суде, вступление решения в законную силу отнимают большое количество времени, за которое договор залога может утратить свою актуальность, или имущество, пока договор не зарегистрирован, может быть продано недобросовестным заемщиком.

Кроме того, в настоящее время суды отказывают в обращении взыскания на предмет ипотеки, если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, изменилось, а соответствующие изменения в договор ипотеки внесены не были (в том числе существует практика признания договоров ипотеки по этому основанию незаключенными), даже если залогодатель является должником. А это означает, что в настоящее время суды практически не применяют процитированный пункт. Поэтому в договоре ипотеки необходимо подробно описывать обеспечиваемое обязательство.

До недавнего времени вопрос об обеспечении договором ипотеки нескольких обязательств был дискуссионным. В отношении обязательств одного заемщика конец дискуссии положил ВАС РФ, указав, что «исполнение обязательств, вытекающих из двух и более кредитных договоров, заключенных между одними и теми же должником и кредитором, может быть обеспечено одним договором об ипотеке здания»47.

Таким образом, предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового - привязкой к определенной местности. Стоимость предмета залога при ипотеке может определяться прежде всего на основе балансовой стоимости имущественного комплекса. У залогодателей юридических лиц имущество отражается по остаточной стоимости на балансе организации. С учетом того, что основные фонды предприятия подвергаются периодической переоценке для приведения их стоимости в соответствие с рыночной ценой на момент переоценки, можно предположить, что остаточная стоимость достаточно реально отражает цену основных фондов предмета залога.

2 Правовая природа договора  залога недвижимости (ипотеки)

2.1 Форма договора об  ипотеке

Пункт 1 ст. 339 ГК РФ установил существенные условия договора о залоге, к которым относится предмет залога, его денежная оценка, существо обязательства, содержание, объем и сроки исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом. В договоре должно быть зафиксировано местонахождение имущества с указанием, у кого находится это имущество. В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/848 указано, что в случае, если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Для залога недвижимости устанавливаются специальные требования. Так, ст. 9 ФЗ «Об ипотеке» установлено, что в договоре должно быть указано, помимо предмета ипотеки, его оценки, существа обязательства, размера и срока исполнения обязательства, также указание местонахождения недвижимости и идентификационное описание. Помимо всего, должно быть зафиксировано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего право залогодателя. Если предметом ипотеки является право аренды, должны быть указаны арендованное имущество и срок аренды.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования. Наименование предмета ипотеки, как правило, указывается в виде родового признака соответствующего объекта недвижимости (жилой дом, квартира, производственный цех, офисное здание (контора), коровник и т. д.. Иногда же объект недвижимости имеет собственное индивидуальное наименование (стадион «Труд», гостиница «Брно», кинотеатр «Мир», и т. п.). В последнем случае в договоре об ипотеке указывается соответствующее индивидуальное наименование объекта недвижимости.

Обязательно указывать и место нахождения с достаточным для идентификации этого предмета описанием. Место нахождения являющегося предметом ипотеки объекта недвижимого имущества определяется его почтовым адресом, а при отсутствии такового (например, земельный участок, выделенный за городом) - привязкой к местности (например, земельный участок № 20 в квадрате 2 Южного массива земельных угодий садовоогородного товарищества «Урожай»).

Достаточным для идентификации предмета ипотеки описанием является набор индивидуальных признаков объекта недвижимости, достаточный для быстрой и безошибочной дифференциации этого объекта недвижимости от других подобных объектов. Вот пример полной формулировки условия о предмете ипотеки: «Одноэтажный семикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 100 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Москва, ул. Иванова, 56».

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Нужно отметить, что ипотека может устанавливаться также и на право аренды части арендованного объекта недвижимости. В этом случае такая часть должна быть подробно конкретизирована описанием (например: «Право аренды одной комнаты имеющей жилую площадь 15,6кв. м), жилого одноэтажного кирпичного дома (далее по тексту из предыдущего абзаца)»49.

Оценка недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, производится по соглашению сторон с соблюдением требований ст. 67 Закона. Сторонам предоставлено право поручить оценку предмета ипотеки профессиональной организации в соответствии с ФЗ от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». В случае, если основное обязательство предполагает исполнение его по частям, в обеспеченной им ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) платежей, их размер. Если права залогодержателя удостоверены закладной, соответственно, закладная фиксируется в договоре об ипотеке.

Пункт 2 ст. 339 ГК устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Пункт 3 ст. 339 ГК РФ затрагивает одну из центральных проблем, а именно публичность залога. Это означает, что существование отношений залога в принципе должно быть очевидным для окружающих. В случаях, когда предмет залога передается залогодержателю, публичность залога обеспечивается фактом его нахождения во владении последнего. Когда же предмет залога остается у залогодателя, средством публичности является регистрация50. В соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимость предусмотрена регистрация любого недвижимого имущества и сделок с ним (п. 1 ст. 4). Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином регистрационном реестре прав на недвижимое имущество, по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Залог считается зарегистрированным с момента внесения сведений об этом в соответствующий реестр и присвоении соответствующего номера. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

В соответствии со ст. 9 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/851 данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор ипотеки не может считаться заключенным.

Следует учитывать, что договор ипотеки, в котором отсутствует хотя бы одно из перечисленных условий, является незаключенным договором, а не недействительной сделкой.