Анализ и изучение проблем договорного регулирования ипотеки жилых помещений

ФЗ РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) в п. 3 ч. 1 ст. 1 однозначно устанавливает, что заложенная недвижимость остается у залогодателя, и этим подчеркивается одно из главных условий ипотеки, по которому залогодатель продолжает владеть и пользоваться заложенным имуществом. Данное правило в отношении ипотеки аналогично норме, закрепленной в пункте 2 части 1 статьи 338 ГК РФ, т.е. имеет место залог не только с оставлением имущества у залогодателя, но и с сохранением его в гражданском обороте, правда с некоторыми ограничениями. При этом виде залога все стороны залогового правоотношения имеют права и выполняют обязанности в отношении заложенного имущества. Залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие имущества, его стоимость, состояние и условие хранения предмета залога, требовать от залогодателя принятия мер к обеспечению сохранности имущества. Залогодатель несет риск случайной гибели имущества. Он обязан принимать меры к сохранности имущества и не допускать уменьшения его стоимости, вправе владеть и пользоваться имуществом, извлекать прибыль; например, залогодатель вправе, уведомив залогодержателя, сдавать заложенное недвижимое имущество в аренду.

Таким образом, в настоящее время существует довольно обширный перечень условий договора, которые признаются существенными. К ним относятся предмет договора, его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства.

Предметом данного договора является жилое помещение, которое включает в себя понятия «жилой дом», «часть жилого дома», «квартира или часть квартиры» (одна или несколько изолированных комнат), а также объекты незавершенного строительства жилого дома.

Таким образом, предметом договора ипотеки жилых помещений могут быть лишь помещения, предназначенные для постоянного проживания. Поэтому ипотека помещений, предназначенных для временного проживания (гостиницы, садовые домики, дачи), производится на общих основаниях, и положения главы 13 Закона «Об ипотеке» на них не распространяются.

В договоре ипотеки обязательно должны содержаться: сведения о наименовании предмета договора и о месте его нахождения; а также сведения, достаточные для идентификации предмета ипотеки с тем, чтобы однозначно отделить данный предмет от похожих других. Для описания предмета залога необходимо указывать адрес, по которому расположена недвижимость, общую и жилую площади, количество комнат, доли закладываемого имущества. При отсутствии в договоре таких сведений существенные условия договора о его предмете являются несогласованными, а сам договор - незаключенным.

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель - это лицо, предоставляющее имущество в залог; залогодержатель - лицо, принимающее его в залог. Как следует из определения залога, залогодержателем по договору залога всегда выступает кредитор по основному обязательству, т.е. личности кредитора и залогодержателя всегда совпадают. Гражданский кодекс последовательно придерживается принципа совпадения кредитора и залогодержателя в одном лице; например, в соответствии с частью 1 статьи 355 ГК РФ уступка залогодержателем своих прав по договору залога другому лицу действительна, только если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Эта норма базируется на общем правиле, установленном в статье 384 ГК РФ, в соответствии с которым к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, т.е. в нашем примере права залогодержателя73. 

Залогодателем может быть и сам должник, и лицо, не участвующее в основном обязательстве (п. 1 ст. 335 ГК РФ). Включение данного правила в Гражданский кодекс значительно расширяет сферу кредитования, в том числе ипотечного, т.к. те лица, которые не располагают недвижимостью, лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких заемщиков. Каких-либо специальных ограничений, предъявляемых к правоспособности или дееспособности субъектов ипотечного правоотношения, законодательством не установлено, и предъявляются общие требования, обычные для физических и юридических лиц. Однако кредит на приобретение жилья может быть выдан только банком или иной небанковской кредитной организацией, имеющей лицензию. Таким образом, в правоотношении возникает специальный субъект - банк или небанковская кредитная организация, и к такому субъекту применяются специальные нормы, установленные Законом РФ "О банках и банковской деятельности" и подзаконными нормативными актами Центрального банка.  

Если в залоговом правоотношении участвует третье лицо, основной акцент все равно делается на объекте недвижимости, а не на отношениях между залогодателем и основным должником. Следует согласиться с О.М. Олейник, которая пишет: "Отношения между таким залогодателем и основным должником могут иметь различную природу и значения для залога не имеют"74. Эти отношения собственно юридического значения для залога не имеют, поскольку при залоге, а значит и при ипотеке, "верят не лицу, а вещи", т.е. имеет место так называемое "ручательство вещью", или "реальный кредит". Суть реального кредита сводится к выделению какого-либо определенного объекта в составе имущества должника, за счет стоимости которого предоставляется удовлетворение кредитору, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, потому что имущество, за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника75. При этом обязательным условием залога является то, что залогодатель должен иметь право на распоряжение закладываемой вещью. Иными словами, залогодателем может быть собственник либо лицо, которому предмет залога принадлежит на праве хозяйственного ведения и который вправе распоряжаться указанным имуществом. Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право продажи этого имущества. Лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения, не вправе распоряжаться недвижимым имуществом без согласия собственника (ч. 2 ст. 295 ГК РФ), таким образом, договор ипотеки может быть заключен только с собственником недвижимого имущества либо при его непосредственном согласии (п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Законодательство устанавливает и иные ограничения в отношении лиц, которые могут выступать в качестве залогодателей. Например, государственные научные центры не могут передавать закрепленное за ними государственное имущество в залог76. 

Как известно, содержание права собственности определяется как триада прав (п. 1 ст. 209 ГК РФ) - владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Права владения и пользования в отношении вещи могут быть и у несобственников вещи, например, у арендатора или залогодержателя (при закладе). Однако только собственник вправе совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону и не нарушающие права третьих лиц77. При залоге триада правомочий собственника приобретает усеченный вид. Залогодатель может владеть имуществом, т.е. реально им обладать и пользоваться, а также извлекать из имущества пользу, выгоду, для которых оно предназначено. Однако на правомочия залогодателя распоряжаться, т.е. определять юридическую судьбу недвижимости, вводятся существенные ограничения. Поскольку залогодержателем в отношении заложенного имущества является кредитор, постольку лишь по согласованию с ним можно, например, сдавать недвижимость в аренду (коммерческий наем) или осуществлять иное распорядительное действие. 

Следовательно, залогодатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом. Все названные выше права и обязанности залогодателя должны быть отражены в договоре об ипотеке. Иногда даже собственник не вправе распоряжаться имуществом единолично. Так, для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью либо иной сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга, даже если имущество формально принадлежит только одному из супругов. В противном случае сделка может быть признана недействительной по требованию того супруга, чье нотариальное согласие не было получено (п. 3 ст. 35 СК РФ).  

Возможность залога имущества, находящегося в общей совместной собственности, возникает только при согласии всех собственников, данном в письменной форме на что указывает п. 1 ст. 7 ФЗ РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). 

Согласие всех физических лиц, являющихся собственниками общей совместной собственности, должно быть нотариально удостоверено. Согласие юридических лиц может быть выражено в простой письменной форме, с соблюдением требований, предъявляемых к такого рода документам. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 74 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" допускается ипотека квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетних, ограниченно дееспособных либо недееспособных лиц. Гражданский кодекс в статьях 26-38 подробно регулирует правила заключения сделок с участием таких лиц, Семейный кодекс (ст. 60) также освещает этот вопрос. В целом нужно признать правомерным и оправданным введение такой нормы в законодательство, однако на практике подобная сделка сопряжена со значительными трудностями и практически невозможна. Во-первых, несовершеннолетний, не имеющий собственного заработка, вряд ли сможет быть заемщиком по договору кредита, т.к. возможность заключения такой сделки прямо отрицается статьями 26 и 28 ГК РФ. Лицо, признанное недееспособным, также вправе совершать только мелкие бытовые сделки. Следовательно, такие лица могут выступать только залогодателями, не являющимися должниками. А здесь мы видим широкое поле для злоупотреблений, ущемляющих права и интересы несовершеннолетних и недееспособных лиц. Однако указанные лица, достигнув совершеннолетия либо получив статус дееспособных, могут потребовать признания договора ипотеки недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 178 и 179 ГК РФ, и, таким образом, заключение договора ипотеки с имуществом этих лиц - крайне рискованная сделка. Во-вторых, права недееспособных и несовершеннолетних лиц подлежат особой охране государства и в соответствии с подзаконными нормативными актами сделки, направленные на отчуждение жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние либо недееспособные, как и залог таких помещений, не рекомендуется. Кроме того, указанные лица не могут быть выселены из занимаемого ими жилого помещения без предоставления помещения, адекватного утерянному, т.е. не могут быть выселены из заложенного помещения. Таким образом, данная норма исключительно декларативная и не будет подлежать применению в ближайшем будущем78.

3.2 Проблемы правового  регулирования и практического осуществления ипотеки жилых помещений в современной России

Словосочетание «доступное жилье» - одно из наиболее часто встречающихся в речах и выступлениях чиновников. Государство решило помочь гражданам обеспечить себя желанными квадратными метрами и, судя по всему, будет последовательно двигаться к намеченной цели. Но покупать жилье, в соответствии с законами рыночной экономики, придется самим гражданам.

Однако, низкие доходы населения и высокие процентные ставки на финансовых рынках, неразвитый рынок жилья и огромные цены на строительство - это далеко не полный перечень проблем, которые можно попытаться решить с помощью ипотеки жилища.

Во всем мире дома и квартиры покупаются преимущественно с помощью ипотеки, формы их приобретения везде разные, хотя есть и общие черты.

С принятием Жилищного кодекса РФ количество лиц, имеющих право на получение бесплатного государственного и муниципального жилья, резко сократилось. Таким образом, в условиях недостаточности денежных средств у большинства населения на покупку жилья жилищная проблема будет в основном решаться в рамках системы ипотечного жилищного кредитования.

Рынок жилья в нашей стране оказался не обеспечен соответствующими кредитно-финансовыми механизмами, которые поддержали бы платежеспособный спрос населения и сделали бы возможным приобретение жилья населением в массовом порядке. Если раньше практически единственной возможностью улучшить жилищные условия было получение государственного жилья, то сегодня эта проблема в основном решается населением через приобретение или строительство жилья за счет собственных сбережений. Ограниченность бюджетных ресурсов сосредоточила внимание государства на решении жилищных проблем отдельных групп населения. Основная же часть населения оказалась не в состоянии улучшить свои жилищные условия из-за отсутствия необходимых сбережений и возможности их накопления.

Но наибольший интерес представляет ипотечное кредитование жилья, так как жилье в рыночной экономике - наиболее представительный индикатор роста, отражающий динамику развития различных секторов экономики и уверенность населения в своем будущем, в будущем страны в целом.

Началом кардинальных реформ жилищного сектора в России принято считать закон, принятый 4 июня 1991 г. Верховным Советом РСФСР.  Методологически закон установил порядок передачи государственного и муниципального жилья квартиросъемщикам в частную собственность.

Основными актами, регулирующими вопросы ипотеки, являются в настоящее время Гражданский кодекс Российской Федерации (прежде всего гл. 23 Кодекса), Закон РФ от 29 мая 1992 г. N. 2872-1 «О залоге»79, Федеральный закон от 20 июля 1998 г. N. 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»80, Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N. 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»81, Кодекс торгового мореплавания РФ82 (в основном глава XXII Кодекса) и другие. Активное нормотворчество ведется и на уровне субъектов РФ, при этом принимаемые там нормативные акты зачастую противоречат федеральному законодательству (например, в Московской области).

Гражданский кодекс РФ рассматривает ипотеку как залог недвижимости (п.2 ст.334 ГК). Предметом ипотеки по российскому праву может быть любое недвижимое имущество, к которому относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты83.

Нормы об ипотеке присутствуют в актах международного права: например, в Международной Конвенции о морских залогах и ипотеках, которая была заключена в Женеве 06 мая 1993 года (в данной Конвенции участвует и Россия). В целом, касаясь вкратце правового регулирования ипотеки за рубежом, необходимо отметить главное: если в нашем законодательстве залог (ипотека) рассматривается как институт обязательственного права, то в большинстве зарубежных правовых систем (например, во Франции) залог признается разновидностью вещных прав. Это влечет важные правовые последствия: например, за рубежом (во многих странах) при банкротстве должника по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, в конкурсную массу не включается и удовлетворение требований кредитора происходит в обычном порядке (то есть вне конкурсного производства). Это принципиально отличается от конкурсного производства по законодательству РФ, которое предусматривает включение заложенного имущества в конкурсную массу имущества должника.

Следует отметить, что залоговые отношения в отличие от многих других видов имущественных правоотношений не были предметом полноценного обстоятельного регулирования подзаконными актами. Лишь в 1996 году был издан Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. №293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»84. Но по объективным причинам он не стал правовой базой для развития ипотечного кредитования в России. Не способствовало в полной мере развитию ипотеки и Постановление Правительства РФ от 26 августа 1996 г. № 1010 «Об Агентстве по ипотечному жилищному кредитованию»85, направленного на реализацию федеральной целевой программы «Свой дом», утвержденная указом президента РФ от 23 марта 1996 г. №420 «О разработке федеральной целевой программы «Свой дом»86, и на привлечение внебюджетных финансовых средств для предоставления населению долгосрочных ипотечных кредитов на улучшение жилищных условий.

Только 20 июля 1998 года в действие вступил Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который действительно был направлен на урегулирование рассматриваемых правоотношений. Здесь законодатель подчеркнул сущность ипотеки как разновидности залога. Подтвердил Закон об ипотеке и то, что ипотека может возникать как в силу договора, так и на основании федерального закона. При этом он расширил перечень случаев, когда ипотека возникает в силу закона (ст.77 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).