Формы санкционирования государством традиционных норм

3.   кражи;

4.   употребление спиртных напитков;

5.  прелюбодеяние (для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение в этом.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровную месть, которая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения со стороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступает ответственность по принципу талиона.

Третью группу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама12.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 2. САНКЦИОНИРОВАННЫЕ ТРАДИЦИИ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1 ПОНЯТИЕ ПРАВОВЫХ ТРАДИЦИЙ И ЕЁ МЕСТО В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

 

Всякие традиции- правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом.

Традиция - один из древнейших социальных регуляторов. Правовая традиция  является неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых традициях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования традиционно - правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовая традиция выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы.

Правовые традиции существовали до появления закона. Правовые традиции обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые традиции; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые традиции» - custom.

Представители теории права определяют правовые традиции как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовая традиция есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Традиции играют существенную роль в регулировании различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из традиций, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, так как право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций13.

Традиции принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно14.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (традиционное право) и неправовые (общегражданские). Правовые традиции потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ15 говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национальных традиций».

Но во всех случаях правовые традиции должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые традиции призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений16.

Правовые традиции - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые традиции обычаи характеризуются следующими особенностями:

1. носят локальный характер;
2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
3. их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
4. их применение обеспечивается санкцией государства; 5. отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики17.

Что касается восприятия правовых традиций российским законодателем, то последний особо выделяет правовые традиции в сфере гражданско-правовых отношений, называя их традициями делового оборота.

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «традициями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что традиции делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на традиции содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых традиций можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ18.

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «традиция», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Традиция, весьма, консервативная форма права. Она медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитана на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой традиционного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе традиция является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях традиции объективно становятся архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняются иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

Вместе с тем правовые традиции и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовые традиции являются одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность их использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция деловых традиций, как одного из источников гражданского права. Традицией делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми традициями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национальных традиций. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национальных традиций. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации19, определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальных традициях». Правовые традиции используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

2.2 ФОРМЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВОМ ТРАДИЦИОННЫХ НОРМ

 

Осуществляя функцию установления в обществе единого порядка государство непосредственно через государственные органы издает обязательные для всех законы, а также осуществляет санкционирование норм, которые сложились независимо от них в виде традиции.

Формы и методы участия государственных органов в обеспечении действия традиционных норм многие десятилетия вызывают напряженные дискуссии. Имеются жесткие позитивистские высказывания относительно разрешительного механизма20. Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения государства, при этом традиции действуют сами по себе в силу того, что они есть. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей традиций, самодостаточности традиций21. Имеются толерантные подходы: источником возникновения традиций признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание традиционных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает традиции в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству.

Актуальность вопроса о содержании понятия «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно используется в законодательстве22. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются в связи с рядом разрешающих действий прокурора. Законодатель использует в качестве синонимов слова «санкционирование» и «разрешение».

Дополнительные грани в понимании термина «санкционирование» выявил С.С. Алексеев, по мнению которого государство не только одобряет традиции, но и считают «своими», вкладывает в них свою государственную волю23.

В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, выделяют санкционирование:

1. законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связи с конкретными отношениями;
2. судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя («молчаливое» санкционирование);
3. судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

По характеру выражения выделяют санкционирование письменное и устное («молчаливое»).

Использование в качестве основания степени распространенности санкционирования на отношения дает конкретное (индивидуальное) и абстрактное (неперсонифицированное, безадресное).

Возможно выделение уровней санкционирования:

1. первичное (законодательное);
2. вторичное (правоприменительное).

По времени выполнения: предварительное и последующее.

Рассмотрим некоторые виды санкционирования.

1. Санкционирование с  помощью прямого разрешения закона  предполагает наличие в бланкетной  норме разрешения использовать  обычай. Более полная характеристика  данного способа с учетом других  классификаций будет выглядеть  следующим образом: письменное, абстрактное, первичное, предварительное санкционирование.

Подобный подход имел сторонников в дореволюционной, советской и имеет их в современной науке. Так, например, С.Л. Зивс высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте»24. При этом существо традиционного права оставалось неизменным.

Взаимосвязь понятий «практика – традиция – правовая традиция» достаточно разработана С. Братусем и И. Самощенко. Они проследили пути формирования правовых традиций, в которых юридическая практика и законодательное основание не противоречат друг другу, а выступают последовательными стадиями процесса санкционирования25. Принципиальным представляется, что авторы не провозглашают государство создателем традиций. В результате законодательного санкционирования традиции сохраняет общественный авторитет, он тон дополняется государственным принуждением.

2. Санкционирование непосредственно  судебной властью независимо  от разрешения законодателя является  письменным, конкретным, вторичным  и последующим. Квалифицирующим  признаком является молчание  законодателя по этому поводу. В отечественной юридической  науке сторонником абсолютизации  роли судов в санкционировании  традиций выступал С. Голунский, по мнению которого основной формой санкционирования традиций государственной властью выступает судебное решение26.