Лекции по "Частному праву"

Суд на основе коллизионной нормы, признав необходимость применения иностранного права (первичная квалификация), неизбежно сталкивается с необходимостью толкования иностранного права (вторичная квалификация).

Толкование коллизионных норм международного договора должно осуществляться в соответствии с условиями оговора и международным правом.

Обратная отсылка — один из наиболее сложных вопро-ов применения коллизионных норм в международном частном праве. В качестве иллюстрации сошлемся на следующий пример. Согласно ст. 1133 Гражданского кодекса Республики Беларусь, отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Предположим, что гражданин Республики Беларусь имел последнее постоянное место жительства в Германии, законодательство которой подчиняет отношения по наследованию закону гражданства наследодателя. Таким образом, получается, что белорусский закон отсылает к иностранному праву, а оно в свою очередь содержит обратную отсылку к белорусскому праву.

Обратная отсылка применяется в законодательстве и судебной практике Австрии, Бельгии, Великобритании, Германии, Венгрии, Испании, Польши, Швейцарии, Японии и ряда других стран.

По общему правилу отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

Правоприменительная практика свидетельствует о том, что отсылка может быть не только обратной, но и к закону третьего государства. Такая отсылка, называемая в юридической литературе трансмиссией, имеет место тогда, когда, например, право государства А отсылает решение вопроса к праву государства В, а последнее отсылает к праву государства С (A—B—Q. Правовые системы многих государств признают возможность трансмиссии в судебной практике по гражданским и семейным делам.

 

 

Тема 4

ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

4.1. Оговорка о публичном  порядке

Применение иностранного права на территории другого государства может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Суть этого правила заключается в том, что иностранное право, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применено, если такое применение противоречило бы публичному порядку данного государства. Оговорка о публичном порядке является общепризнанным институтом международного частного права?

Согласно доктрине международного частного права, под публичным порядком понимается совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве.

Действующее законодательство Республики Беларусь допускает возможность неприменения иностранного права по соображениям публичного порядка. Если, например, иностранный закон устанавливает ограничения правоспособности в зависимости от национальных .или расовых признаков, устанавливает власть мужа над женой и т.п., то такие нормы иностранного права не подлежат применению на территории Республики Беларусь.

Оговорка о публичном порядке направлена на ограничение в предусмотренных законом случаях действия иностранных норм как материального, так и процессуального права.

 

4.2. Взаимность и реторсия

Сущность института взаимности в международном частном праве состоит в том, что иностранцам предоставляются определенные права, льготы и привилегии при условии, что физические и юридические лица предоставляющего государства будут пользоваться аналогичными правами, льготами и привилегиями в иностранном государстве. С помощью данного института государство стремится обеспечить своим гражданам благоприятный правовой режим за границей.                                           ,

Различают два вида взаимности: материальную и формальную. При материальной взаимности иностранцы на территории другого государства пользуются таким объемом прав, которым они пользуются в своем государстве. При формальной взаимности иностранцам на территории другого государства предоставляется такой объем прав, которым пользуются собственные граждане.

В Республике Беларусь предоставляется, как правило, .формальная' взаимность: иностранцы имеют такие же имущественные и иные права, что и белорусские граждане. Иностранцы на территории Республики Беларусь не могут требовать предоставления прав, которыми они обладают в своем государстве. Лишь в отдельных случаях, например в области налогообложения, может быть предоставлена материальная взаимность.

В предусмотренных законом случаях государство может применять к иностранным физическим и юридическим лицам меры, ограничивающие их правовой статус. Эти ограничительные меры называются реторсией.

По общему правилу реторсионные меры применяются в ответ на дискриминационные действия иностранного государства. Основной целью таких мер является отмена установленных за границей ограничений.

Возможность применения реторсий предусмотрена*! ст. 1102 Гражданского кодекса Республики Беларусь. В ней указано, что Правительством Республики Беларусь могут быть установлены ответные ограничения прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Беларусь.                                                        

 

43. Установление содержания  иностранного права

Иностранное право может применяться на основе национального права и в соответствии с нормами международного права.

На территории Республики Беларусь иностранное право применяется судами общей юрисдикции, хозяйственными судами, другими государственными органами (нотариатом, загсом и т. д.).

В соответствии со ст. 1095 Гражданского кодекса Республики Беларусь «при применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Таким образом, если суд применяет иностранное право, то он должен применять не только соответствующие нормы иностранного права, но и обязан учитывать официальное толкование, доктрину, судебную практику данного государства.

Имеются различные способы установления содержания норм иностранного права. К ним, в частности, согласно ст. 1095 Гражданского кодекса Республики Беларусь относятся следующие:  

♦  обращение за содействием и разъяснениями норм иностранного права к Министерству юстиции Республики Беларусь и иным компетентным органам;

♦  привлечение в качестве экспертов соответствующих специалистов.

При применении иностранного права суд может воспользоваться помощью дипломатических и консульских

представительств за рубежом. .......

Нарушение или неправильное применение судом норм иностранного права является основанием для отмены (изменения) судебного решения в кассационном либо надзорном порядке.

!Если установить содержание  норм иностранного права, несмотря на все предпринятые меры, в разумные сроки не представляется возможным, суд в соответствии со ст. 1095 Гражданского кодекса Республики Беларусь применяет белорусское право.

 

4.4. Правовой режим и его виды

Иностранцы в стране пребывания наделяются определенным правовым статусом. Совокупность прав и обязанностей иностранных физических и юридических лиц называется правовым режимом. Этот режим устанавливается внутренним (национальным) законодательством того государства, на территории которого пребывают иностранцы, а также международными договорами.

В соответствии с международными договорами запрещается дискриминация иностранцев по признакам расы, пола, вероисповедания и т.п. Некоторые международные договоры предусматривают предоставление иностранным физическим и юридическим лицам определенного минимума прав.

На территории Республики Беларусь международные договоры, направленные на охрану имущественных и иных прав иностранцев, обладают преимущественной силой. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые содержатся в белорусском гражданском законодательстве, то применяются правила международного договора.        

В международном частном праве различают два основных вида правового режима:          

А) национальный режим;

б) режим наибольшего благоприятствования.

При национальном режиме иностранным физическим и юридическим лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и организациям. Предоставление иностранцам национального режима регламентируется внутренним (национальным) законодательством, а также международными договорами.

Режим наибольшего благоприятствования — предоставление иностранным физическим и юридическим лицам прав, которыми пользуются или будут пользоваться граждане и организации «наиболее благоприятствуемой нации». С помощью данного режима для отдельных государств создаются привилегированные благоприятные условия в торговле, мореплавании и в иных областях делового сотрудничества.

 

 

Тема 5

ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ

 

5.1. Общая характеристика

правового положения иностранцев

В современных условиях формирования единого международного демократического пространства, в котором приоритетом для государства должны быть права и свободы человека, возрастает значение регулирования правового положения иностранцев.                               

Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие' доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства..

Линами без гражданства признаются лица, которые не состоят в гражданстве данного государства и не имеют доказательств своей принадлежности к гражданству другого государства.

В широком смысле иностранцем считается лицо, которое не обладает гражданством данного государства.

В узком смысле иностранцем считается лицо, которое находится на территории данного государства, но не является его гражданином и состоит в гражданстве другого государства или же не имеет гражданства ни одного государства.

Иностранцы подразделяются на постоянно проживающих и временно находящихся на территории Республики Беларусь

Каждое государство само устанавливает для иностранцев, находящихся на его территории, соответствующий правовой статус. Этот статус определяется как внутренним (национальным) законодательством, так и международными договорами.

Правовой статус иностранного гражданина условно можно разделить на две части: правовой статус гражданина своего государства и правовой статус гражданина страны пребывания.

Иностранный гражданин, находясь за пределами своего государства, сохраняет с ним правовую связь, подчиняется его законам. В то же время он должен соблюдать законы и иные нормативные акты страны пребывания.

В правовом положении лиц без гражданства немало общего с иностранными гражданами, но имеются и существенные различия. Так, иностранные граждане подчиняются не только .правопорядку страны пребывания, но и сохраняют права и обязанности по отношению к своему государству. Вместе с тем лица без гражданства подчиняются лишь правопорядку страны пребывания, которая полностью определяет их правовое положение. Если лицо без гражданства переезжает на жительство в другое государство, его правовая связь с прежним государством автоматически прекращается и устанавливается новая правовая связь с государством, в котором это лицо находится.

 

5.2. Основные  права, свободы и обязанности  иностранных граждан в Республике Беларусь

Иностранными гражданами в Республике Беларусь признаются «лица, не являющиеся гражданами Республики Беларусь и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства».

По действующему законодательству существует две категории иностранцев на территории Республики Беларусь: постоянно проживающие и временно пребывающие. Постоянно проживающие в Республике Беларусь иностранные граждане — это те, кто имеет разрешение на постоянное проживание и вид на жительство. Иностранные граждане, находящиеся в Республике Беларусь на ином законном основании, считаются временно пребывающими в Республике Беларусь. Например, к таким основаниям относится приезд иностранцев в Республику Беларусь на учебу, в качестве туристов, по личным делам и т. п.

\В Гражданском кодексе Республики  Беларусь дается < определение личного закона физического лица (ст. 1103). Им считается право страны, гражданство (подданство) кото-/ рой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает. Личным законом беженца ^считается право страны, предоставившей убежище. ~* Права и свободы иностранных граждан в Республике Беларусь весьма широки. Они предусмотрены конституционным, административным, гражданским, трудовым, семейным и иным белорусским законодательством. Кроме того, правовой статус иностранных граждан в Республике Беларусь определяется международными договорами, участницей которых является Республика Беларусь. Нормы, относящиеся и иностранным гражданам, имеются также в заключенных Республикой Беларусь двусторонних соглашениях об экономическом, научно-техническом и культурном сотрудничестве, торговых соглашениях, сотрудничестве в области международного туризма и др.