Понятие и меры обеспечения исполнения обязательств

Условие контрагентов в случае какого-либо спора, возникающего из договора, обратиться к разбирательству посредников, третейского или известного суда. Обеспечение, по мнению правоведа, здесь  заключается в том, что веритель более полагается на правосудие посредников или известного суда, нежели на правосудие того суда, которому подлежало бы разбирательство спора.

Последние три способа  обеспечения указывались Д.И. Мейером  как менее надежные и менее  употребительные по сравнению с иными способами .

Как уже указывалось выше, советская цивилистика уделяло  мало внимания способам обеспечения. И  только в последнее время, отвечая  потребностям делового оборота, ведущие  российские правоведы стали подробно исследовать данный правовой институт.

Так, рассматривая способы  обеспечения исполнения обязательств, приведенные в действующем ГК РФ, М.И. Брагинский указывает, что основным средством для понуждения должника исполнить обязательство служит возмещение убытков. Возмещение убытков  призвано сделать для кредитора  нечувствительными допущенные должником  нарушения договора. Однако указанная  цель в силу ряда причин достигается  далеко не всегда, что вынуждает  широко использовать наряду с возмещением  убытков так называемые способы  обеспечения обязательств, которые  скорее можно было бы назвать "дополнительными  способами", имея ввиду, что основным остается возмещение убытков. Значение "дополнительных способов" состоит  в том, что к главному обязательству (передать вещь, выполнить работу, оказать  услуги) присоединяется дополнительное обязательство, причем последнее вступает в действие с момента, когда должник  нарушает главное обязательство. Дополнительное обязательство тесно связано  с основным: оно возникает только после основного обязательства  и прекращается одновременно с этим последним ¹⁵.

В.В. Витрянский указывает, что неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности, и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер. В то время как залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного обязательства.

К средствам, призванным укрепить положение кредитора в обязательстве, которые могут быть признаны способами  обеспечения обязательств, не приведенными в гл. 23 ГК РФ, В.В.Витрянский, в частности, относит положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п.1 ст. 75, п.1 ст.82 ГК РФ); собственника - по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п.5 ст. 115, п.2 ст. 120 ГК РФ); о праве кредитора, исполнившего сделку, а случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требовать признание ее действительной (п.2 ст. 165 ГК РФ); о праве кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п.3 ст. 165 ГК РФ), об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено исполнение обязательства, например, норма, содержащаяся в в п.2 ст. 866 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежных поручений имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для использования указанного поручения, ответственность может быть возложена на этот банк .

Кроме того, В.В. Витрянский указывает, что также к дополнительным способам обеспечения исполнения обязательств могут быт отнесены:

- условие договора о  сохранении права собственности  на передаваемый покупателю товар  за продавцом (ст. 491 ГК РФ);

- условие договора о  начисление процентов на сумму  предварительной оплаты со дня  получения этой суммы от покупателя  до фактической передачи товара (п.4 ст. 487 ГК РФ);

- предварительные договора  купли-продажи определенного имущества.

Заслуживает также внимания классификация способов обеспечения  исполнения обязательств, приведенная  В.С. Ем, который разделяет личный и реальный кредит . Суть данного разделения сводится к следующему.

Кредитор, вступая в обязательства  и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с  должником или с третьим лицом  соглашение о том, чтобы ему был  предоставлен дополнительно кредит - личный или реальный. Если сущность правового средства, обеспечивающего  исполнение обязательства, состоит  в том, что наряду с должником  личную ответственность за его долг принимает на себя какое-либо третье лицо, то имеет место личный кредит (например, поручительство и банковская гарантия)¹⁶. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит (задаток, залог, удержание). При этом автором признается, что в данную систему не вписывается общая санкция за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств - возмещение убытков, а также дополнительные санкции за эти же нарушения - неустойка. В.С. Ем указывает, что в этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить свое обязательство надлежащим образом.

Далее В.С. Ем классифицирует способы обеспечения исполнения обязательств по наличию акцессорности , и делит их соответственно на:

- акцессорные (дополнительные) (задаток, поручительство, залог,  удержание);

- неакцессорные (обязательства просто взаимосвязанные с основными) (банковская гарантия).

При этом опять же делается исключение из указанной выше классификации  для неустойки.

Особого внимания заслуживают  параграф, посвященный т.н. "иным способам обеспечения исполнения обязательств". Среди них В.С.Ем выделяет:

1) Гарантийную передачу  права собственности, при которой  право собственности на определенные  вещи временно передается кредитору  в обеспечение погашения долга,  а при надлежащем исполнении  обязательств по возврату долга  право собственности на вещи  возвращается должнику. В качестве  примера приводится ст.2-401 ЕТК  США, согласно которой всякое  резервирование или удержание  продавцом титула (собственности)  на товары, отгруженные или доставленные  покупателю, рассматриваются по  своему действию как сохранение  обеспечительного интереса¹⁷.

Однако В.С. Ем делает вывод, что подобные способы обеспечения  не вписываются в действующее  российское гражданское законодательство. С этим трудно согласиться, так как, в частности, ст. 491 ГК РФ предусматривает  случаи, когда право собственности  на переданный покупателю товар сохраняется  за продавцом до оплаты товара или  наступления иных обстоятельств.

2) Договоры репо, то есть сделки купли - продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене.

При этом В.С. Ем приходит к  выводу о притворности данной сделки, как прикрывающие сделки залога. Как  будет показано далее, данное утверждение  представляется беспочвенным (см. параграф настоящей работы "фидуция").

3) Сделки, совершенные с  отлагательным условием.

4) Разнообразные конструкции  предварительного договора.

Приведенная выше классификация  весьма интересна и заслуживает  пристального внимания, но, к сожалению, представляется недостаточной.

Во-первых, она не вмещает  в себя все способы обеспечения, которые наработаны практикой;

Во-вторых, на наш взгляд, в приведенной выше классификации неосновательно приравниваются базовые классифицирующие критерии (такие как субъектный состав правоотношений, возникающих при том или ином способе обеспечения) и второстепенные классифицирующие критерии (такие как акцессорность).

В.А. Белов предлагает классифицировать способы обеспечения по тем функциям, которые они выполняют, и выделяет:

- способы, обеспечивающие  надлежащее исполнение обязательства  путем стимулирования должника  к таковому, - стимулирующие способы  (неустойка, задаток, обязанность  кредитора поощрить должника  за надлежащее исполнение обязательства  (выплатить премию, предоставить  скидку и т.п.) );

- способы, обеспечивающие  компенсацию убытков кредитора  в случае нарушения должником  обязательства путем предоставления  кредитору возможности привлечь  к ответственности за нарушение  не только должника, но и третье  лицо - гарантирующие способы (поручительство, банковская гарантия, залог имущества  третьего лица, страхование ответственности);

- способы обеспечивающие  как надлежащее исполнение обязательства,  так и дополнительные гарантии  требований кредитора на случай  его нарушения путем стимулирования  должника к надлежащему исполнению  и путем предоставления кредитору  возможности удовлетворить собственные  требования за счет обособленного  имущества должника - универсальные  способы (залог, удержание, специальное  незалоговое обременение имущества и доходов от его использования, условная продажа имущества должника, право зачета и т.п.).

Относительно классификаций  способов обеспечения исполнения обязательств в иностранном гражданском праве  можно обратить внимание на следующее. А.А. Вишневский указывает, что для  права Великобритании характерно достаточно устойчивое различие двух понятий, которые  в терминах европейского права покрываются  одним понятием - "обеспечительные  сделки". Это понятия "security" и "guarantee" - "обеспечение" и "гарантия". Суть первого понятия состоит в том, что под обеспечением понимается право кредитора на имущество должника, в силу которого кредитор вправе получить удовлетворение из определенной части либо неопределенного количества имущества должника или третьего лица, предоставившего свое имущество в качестве обеспечения по обязательствам должника. Под термином "гарантия" понимается право кредитора в случае неисполнения должником обязательства потребовать исполнения от третьего лица - гаранта. Причем последнее не рассматривается английским правом в качестве собственно обеспечения, оно рассматривается в качестве принятия на себя третьим лицом неблагоприятных последствий, вызванных неисполнением обязательства основным должником.

А.А. Вишневский отмечает, что "security" в свою очередь делиться на "proprietary securities" ("собственнические" виды обеспечения) и "posessory securities" (посессионные, владельческие виды обеспечения). При этом в качестве предмета владельческого обеспечения могут выступать только вещи, то есть предметы, которые физически могут быть переданы во владение, отсюда английское право не признает залога прав. Это означает невозможность их использования в качестве средства обеспечения, но юридически это будет оформляться не залогом, а цессией. Так же А.А. Вишневский отмечает и другую особенность английского права, которому свойственно классифицировать способы обеспечения по такому основанию, как предмет, находящейся в центре обеспечительной сделки. Так, например, весьма распространенной является следующая структура описания обеспечительного права: земля как способ обеспечения, ценные бумаги как способ обеспечения, страховые полисы как способ обеспечения и т.п¹⁸.

Вслед за правом Великобритании гражданское право США к обеспечительным  относит сделки, направленные на создание обеспечительного интереса в имуществе  или постоянных принадлежностях, включая  товары, товарораспорядительные документы, оборотные документы, нематериальную движимость, бумаги на движимость или причитающиеся платежи, а также к любой продаже причитающихся платежей или бумаг на движимость. В частности, в качестве обеспечительных сделок рассматриваются ручной залог, ипотека, доверительная собственность на имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительная собственность на оборудование, условная продажа, сохранная расписка, а также иные договора о праве удержания вещи или титула (п.2 ст. 9-102 ЕТК США). При этом договора аренды и консигнации относятся к обеспечительным сделкам только, если они специально предназначены служить обеспечением (п.37 ст. 1-201 ЕТК США).

Известно, что ГК РФ называет 6 способов обеспечения исполнения обязательств: неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток. При этом ГК РФ предусматривая, что законом либо договором могут  быть предусмотрены иные способы  обеспечения, что вызывает немало дискуссий  среди правоведов по теме: можно  ли отнести тот или иной правовой механизм к способам обеспечения  исполнения обязательств. Так, комментируя  положений ГК РФ, А.А.Рубанов среди способов обеспечения, введенных законом, но не включенных в перечень ст. 329 ГК РФ, называет правила о встречном исполнении обязательств (п.2 ст. 328 ГК РФ). Данное утверждение вызвало критику со стороны В.В. Витрянского, который указывает: "названные нормы наделяют субъекта встречного исполнения правом на одностороннее действие по изменению или прекращению обязательства. Такие меры действия в гражданско-правовой доктрине признаются мерами оперативного воздействия и представляют собой самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения исполнения обязательств"¹⁹ С последним утверждением трудно согласиться.

Действительно, названные  А.А. Рубановым нормы являются мерами оперативного воздействия, но их целью является именно защита интересов кредитора и уменьшение негативных последствий, которые могут наступить в случае нарушения должником условий обязательства. Таким образом, данный правовой механизм можно отнести к способам обеспечения исполнения обязательств.

Нельзя не отметить, что  некоторые юристы склонны считать, что не все даже названные в  главе 23 ГК РФ способы обеспечения  исполнения обязательств являются таковыми. Так, по мнению О.М. Свириденко, по своей правовой природе неустойка не является способом обеспечения исполнения обязательства, поскольку не содержит компенсационного характера и формально имеет характер имущественной ответственности²⁰ .